Mit dem MoMiG wurden die Fragen um das kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens zusammengefasst und sind jetzt in der Insolvenzordnung in § 135 InsO geregelt.

Danach kann der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz einer Gesellschaft Zahlungen der Gesellschaft an den Gesellschafter wegen eines an die Gesellschaft gewährten kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens zurückfordern:

• 10 Jahre vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter für ein Darlehen Sicherheit gewährt hat.
• 1 Jahr vor dem Eröffnungsantrag für das Insolvenzverfahren wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter sein Darlehen zurückgezahlt hat.

Damit sind alle Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen, die im Jahr vor dem Eröffnungsantrag für das Insolvenzverfahren geleistet wurden, mit Sicherheit zurück zu zahlen.

Die Frage ist, ob dies auch für Personengesellschafen, insbesondere für Gesellschafter (Kommanditisten) einer GmbH & Co. KG gilt:

§ 135 InsO ist grundsätzlich rechtsformneutral ausgestaltet. Über den Verweis auf § 39 InsO sind alle haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften deutschen und europäischen Rechts, also die AG, die GmbH, die  Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und die Europäische Gesellschaft (SE) von dieser Norm erfasst. Ebenso fällt die GmbH & Co. KG unter diese Norm, weil sie als “kapitalistische” Personengesellschaft keine natürliche Person als haftenden Gesellschafter hat.

Nicht einbezogen sind nach dem Wortlaut die Personengesellschaften deutschen und europäischen Rechts in Form der GbR, der OHG, der KG, der Partnerschaftsgesellschft und der EWIV.

Sönke Höft