Der von der Rechtsprechung verwendete Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung ist sehr weit. Er führt dazu, daß praktisch alle Regelungen, die auch nur mit der Absicht formuliert wurden, mehr als zwei mal im geschäftlichen Verkehr angewendet zu werden, den strengen Anforderungen der §§ 305 BGB unterliegen.  Praktisch jeder Standardvertrag, über den man abrufbereit im Computer verfügen kann, unterfällt dem Begriff der AGB.

Die Regelungen der §§305ff. BGB sind im Prinzip Verbraucherschutzrecht. So darf zum Beispiel die vom Gesetz vorgesehen Verjährung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber Verbrauchern in AGB nicht eingeschränkt werden.

§ 310 BGB besagt zwar, daß die Regelungen der §§ 305ff nur insofern eingeschränkt für den kaufmännischen Verkehr anwendbar sind, als dies mit dem Wesen der Regelung vereinbar ist. Durch diese Formulierung überlässt der Gesetz den Richtern die Antwort auf die Frage, welche Regelungen in AGB im kaufmännischen Verkehr anwendbar sind. So darf im kaufmännischen Verkehr die Verjährung der Gewährleistungsansprüche für neue Sachen auf 12 Monate und für gebrauchte Waren sogar auf 0 Monate eingeschränkt werden. Aber auch Richter haben ihre Grenzen. Wenn zwei Kaufleute darüber einkommen, daß angesichts eines sehr günstigen Preises nur 3 Monate Gewährleistung gegeben werden sollen, ist die Antwort der Richter klar: In AGB darf man für neue Produkte keine Verjährung der Gewährleistungsfristen eingehen, die weniger als 12 Monate beträgt.

Anderes gilt nur für Individualvereinbarungen. Im Grundsatz herrscht in Deutschland Vertragsfreiheit, die bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit ausgeschöpft werden darf. Danach ist es kein Problem, für einen günstigen Preis nur drei Monate Gewährleistung zu vereinbaren. Aber eben nur dann, wenn eine Individualvereinbarung vorliegt. Da praktisch jede Vertragsverhandlung mit Standards beginnt – man schreibt das Angebot nicht jedes mal komplett neu, sondern verwendet auch alte Textbausteine – ist die Frage, wie man eigentlich zur Annahme von Individualvereinbarungen gelangt.

Der BGH hat dazu in einer Entscheidung vom 17. Februar 2010 [VIII ZR 67/09] zu der Frage erneut Stellung genommen. Danach liegt ein “Stellen” von Vertragsverhandlungen im Sinne der §§ 305ff. BGB nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, der von dem anderen Teil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, daß er bei der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insb. die Gelegenheit erhält, alternative Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit der Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. Dem Kunden muß also die Möglichkeit gegeben werden, den Vertragsinhalt zu beinflussen. Entscheidend ist auch, daß der BGH in seiner Begründung darauf abhebt, daß es den Parteien muß es darum gehen muß, das wirtschaftlich Gewollte richtig umzusetzen und nicht, daß die eine Partei ihren Standard “durchsetzt”.