Rechtsanwalt Alexander Tribess

Rechtsanwalt Alexander Tribess

Mit der Reform des Vergaberechts im vergangenen Jahr ist die eVergabe obligatorisch geworden. Dass die Einrichtung elektronischer Plattformen zur Abwicklung eines Vergabeverfahrens nicht nur Erleichterungen für die Beteiligten mit sich bringt, war dabei absehbar. Denn es stellen sich ganz neue Fragen im Zusammenhang mit den Verantwortlichkeiten von Vergabestelle und Bietern. Dies verdeutlichen die ersten Entscheidungen der Vergabekammern zu diesem Themenkreis.

Die VK Südbayern hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, wie z.B. bei einer nachträglichen Änderung der Vergabeunterlagen zu verfahren sei (VK Südbayern, Beschluss vom 17.10.2016 – Z3-3-3194-1-36-09/16). Im konkreten Fall hatte die Vergabestelle Ingenieurleistungen im Wege des Verhandlungsverfahrens nach Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben. Nach Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs änderte die Vergabestelle die auf einer eVergabe-Plattform zugänglichen Vergabeunterlagen mehrmals. Dabei wurden sowohl der Leistungsumfang als auch die Eignungskriterien angepasst, schließlich auch die Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge. Die eVergabe-Plattform sah für interessierte Bieter sowohl die Möglichkeit einer Registrierung vor als auch den anonymen Download der Vergabeunterlagen. Über die vorgenommenen Änderungen informierte die Vergabestelle nicht. Ein Bieter gab daraufhin einen Teilnahmeantrag ab, der nicht den letzten Anforderungen entsprach. Gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren wandte sich der Bieter vor der Vergabekammer.

Dort erhielt er Recht. Der Ausschluss sei unzulässig gewesen. Denn die Vergabestelle hätte alle diejenigen Bieter von sich aus über die Änderungen informieren müssen, die sich entweder auf der eVergabe-Plattform registriert hatten oder – wie der Antragsteller – sogar schon einen Teilnahmeantrag abgegeben hatten. Hier treffe die Vergabestelle eine Bringschuld. Nur solche Bieter, die sich die Vergabeunterlagen anonym von der eVergabe-Plattform herunterladen würden, müssten sich selbst vergewissern, ob es später noch einmal zu Änderungen an den Vergabeunterlagen komme. Dieselben Verantwortlichkeiten gälten im Übrigen dann, wenn auf der eVergabe-Plattform Antworten auf Bieterfragen hochgeladen würden. Eine ausgewogene Entscheidung.

In einem anderen Fall hatte die VK Baden-Württemberg über den Umgang mit technischen Problemen auf der eVergabe-Plattform zu entscheiden (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.12.2016 – 1 VK 51/16). Im konkreten Fall hatte die Vergabestelle den Bietern aufgegeben, ihr Angebote ausschließlich in verschlüsselter Form auf der eVergabe-Plattform hochzuladen. Kurz vor dem Ablauf der Angebotsfrist kam es auf der eVergabe-Plattform zu technischen Schwierigkeiten. Trotz dieser Schwierigkeiten gelang es dem späteren Antragsteller sein Angebot formgemäß und rechtzeitig hochzuladen. Nicht so einem anderen Bieter: Dieser scheiterte an den technischen Problemen. Er sandte daraufhin sein Angebot vor Ablauf der Angebotsfrist mit einfacher eMail an die Vergabestelle. Wie gefordert in verschlüsselter Form hochladen konnte er es aber erst gut vier Stunden nach Fristende. Die Vergabestelle schloss das per eMail übersandte Angebot wegen des Formmangels aus, akzeptierte aber das an sich verspätete Angebot als rechtzeitig. Hiergegen wandte sich der Antragsteller und verlangte den Ausschluss des Konkurrenten.

Mit diesem Antrag scheiterte der Bieter. Denn, so die Vergabekammer, die technischen Probleme der eVergabe-Plattform seien allein der Vergabestelle zuzurechnen. Wenn es einem Bieter trotz rechtzeitiger Fertigstellung des Angebots nicht möglich sei, das Angebot frist- und formgerecht einzureichen, könne ihm dies nicht zum Nachteil gereichen. Ein solcher Bieter könne auch nicht auf Schadensersatzansprüche verwiesen werden. Mit dieser Entscheidung sind künftige Konfliktlinien vorgezeichnet: Woher rührt eigentlich eine technische Störung – hängt sie wirklich mit der eVergabe-Plattform zusammen oder mit den IT-Systemen des Bieters? Und hatte der Bieter wirklich rechtzeitig mit dem Upload seines Angebots begonnen? Bietern kann nur geraten werden, den Vorgang der Angebotsabgabe genau zu dokumentieren, insbesondere den Beginn und die ggf. auftretenden Schwierigkeiten.

Die Entscheidung der VK Baden-Württemberg wurde durch Beschluss des OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.03.2017, 15 Vergleichsschluss 2/17) aufgehoben. Das OLG meint, dass das Angebot wegen eines Formverstoßes und der nicht mehr wiederherzustellenden Vertraulichkeit zwingend auszuschließen sei.

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