Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Die vor knapp zwei Jahren eingeführte eVergabe führt nach wie vor zu zahlreichen rechtlichen Auseinandersetzungen. Oftmals gehen öffentliche Auftraggeber zu nachlässig mit der gesetzlichen Verpflichtung um, den Bietern sämtliche für die konkrete Ausschreibung notwendigen Informationen zentral online zum kostenlosen Download zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung gilt nämlich auch für in Bezug genommene Unterlagen (VK Bund, Beschluss vom 11.11.2017 – VK 2-128/17).

Im konkreten Fall hatte der öffentliche Auftraggeber Leistungen ausgeschrieben und den Bietern unter anderem ein Merkblatt zum Download angeboten. In diesem Merkblatt wurden Bieter aufgefordert, die Grundlagen ihrer Kalkulation entsprechend einem von einem Branchenverband herausgegebenen Muster aufzuschlüsseln. Dieses Muster selbst stellte der Auftraggeber nicht online zum Abruf bereit.

Ein Bieter nutzte für sein Angebot eine minimal abweichende, ältere Fassung des Verbandsmusters. Der Auftraggeber schloss das Angebot daher von der Vergabe aus. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag des ausgeschlossenen Bieters statt und versetzte das Verfahren zurück in das Stadium vor Auftragserteilung.

Der öffentliche Auftraggeber hätte, so die Vergabekammer, sämtliche Unterlagen zum Abruf bereithalten müssen. Das schließe auch solche Unterlagen mit ein, die in den eigentlichen Vergabeunterlagen nur in Bezug genommen werden. Es sei auch unerheblich, ob die entsprechenden Unterlagen an anderer Stelle im Internet leicht auffindbar seien oder ob den Bietern die jeweils aktuelle Fassung aufgrund ihrer Branchenzugehörigkeit bekannt sein müsste.

Das folge nicht nur aus den in allen Vergabeordnungen enthaltenen Vorschriften zur eVergabe selbst, sondern ergebe sich bereits aus dem allgemeinen vergaberechtlichen Transparenzgebot. Der öffentliche Auftraggeber könne sich auch nicht darauf berufen, dass an den – insoweit nicht transparent bekanntgegebenen – Vergabeunterlagen Änderungen vorgenommen worden wären. Auch könne er die Vergabeunterlagen, zumal bei nur minimalen Abweichungen nicht als unvollständig ausschließen.

Die Entscheidung zeigt einmal mehr, wie wichtig es für öffentliche Auftraggeber ist, wirklich alle relevanten Unterlagen für die Bieter online bereitzustellen. Fehlen einzelne Unterlagen kann sich die Auftraggeber auf diese, unter Umständen wichtigen Gesichtspunkte im Rahmen der Vergabeentscheidung nicht stützen. Dabei bleibt wegen des formalen Charakters des Vergaberechts kaum Raum für Billigkeitserwägungen.

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