Pauschal gesagt beinhalten Regelungen über den verlängerten Eigentumsvorbehalt, dass an Stelle der Sicherheit an dem Eigentum des Verkäufers Sicherheiten an einer Forderung eingeräumt werden. Nicht mehr das Eigentum sichert die Forderung aus dem Rechtsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer, sondern die abgetretene Forderung, die der Vorbehaltskäufer gegenüber einem Dritten hat.

Besonderheiten bei einer Kollision von Einkaufs- und Verkaufsregelung

Anders als beim einfachen Eigentumsvorbehalt kommt der verlängerte Eigentumsvorbehalt nicht zustande, wenn der Einkäufer eine entsprechende Einkaufs-AGB verwendet, mittels derer er die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts ausschließen will. Auch die Geltung eines entsprechenden Handelsbrauches ist auszuschließen.

Vorausabtretung

Sofern die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist, bestehen gegen die Vereinbarungen einer Regelung, die die Vorausabtretung einer Forderung zum Inhalt hat, keine Bedenken. Sofern zwischen den Parteien ein Kontokorrentverhältnis begründet ist, muss eindeutig bestimmt sein, dass sich die Abtretung auf den Kontokorrent insgesamt erstreckt.

Schwierig ist die Bestimmbarkeit von Teilforderungen, die im Voraus abgetreten werden sollen. Unproblematisch sind Regelungen, anhand derer sich die Höhe der jeweiligen Forderung durch die Höhe des Rechnungswertes des Geschäfts zwischen dem Vorbehaltsverkäufer und dem Vorbehaltskäufer ergibt. Man sollte sicherheitshalber aber darauf verzichten, die Klausel bis zur Höhe des Kaufpreisanspruches geltend zu lassen, weil damit nicht klar ist, ob eine Übersicherung besteht. Sofern der Vorbehaltskäufer nämlich schon einige Raten bezahlt hat, ist diese Klausel per se genommen darauf angelegt, den Vorbehaltsverkäufer zu übersichern.

Unproblematisch in der Rechtsprechung werden aktuell allerdings Regelungen angesehen, nach deren Inhalt 110 % des realisierbaren Wertes abgetreten werden sollen. diese 110 % beziehen sich jeweils auf die offene Forderung aus dem Erstgeschäft. Auch Regelungen, die auf eine Teilabtretung zielen, die sich auf die Höhe des Wertes der Vorbehaltsware bezieht, sind regelmäßig ausreichend bestimmbar. Auch hier sollte man daran denken, nicht etwa den Rechnungswert der Vorbehaltsware als Grenze anzusehen, sondern den jeweils aus dem Erstgeschäft noch offenen Teil der Rechnung als Referenz heranzuziehen.

Sofern eine Vorausabtretung vereinbart wird, gilt regelmäßig die Befugnis zur Weiterveräußerung der Vorbehaltsware als stillschweigend vereinbart. Regelungen, nach denen die Weiterveräußerungsbefugnis sich auf den ordnungsgemäßen Geschäftsgang bezieht, sind unbedenklich.

Die Weiterveräußerungsbefugnis kann nur dann widerrufen werden, wenn ein Verzug des Vorbehaltskäufers vorliegt. Regelungen, nach denen ein Insolvenzverfahren zu befürchten ist oder dergleichen berechtigen den Vorbehaltsverkäufer nicht dazu, die Weiterveräußerungsbefugnis zu widerrufen.

Auch Verarbeitungsklauseln sind grundsätzlich unbedenklich. Im Rahmen des § 950 BGB verliert der Vorbehaltsverkäufer sein Eigentum an der Ware, wenn diese weiterverarbeitet wird und erlangt Miteigentum.

Sie können Allgemeine Geschäftsbedingungen älteren Semesters gut daran erkennen, dass diese das Recht des Verkäufers für den Fall normieren, die Sache herausverlangen zu können, wenn der Eigentumsvorbehalt geltend gemacht wird. Diese Klauseln haben sich durch die Neufassung des BGB (§ 449) erledigt, weil die Herausgabe nur noch verlangt werden kann, wenn der Vorbehaltsverkäufer nach den allgemeinen Regelungen vom Vertrag zurückgetreten ist. Moderne Fassung einer Herausgabeklausel sieht deshalb so aus, dass die Herausgabe nur im Falle des Rücktritts vom Vertrag verlangt werden kann. Dem Käufer muss eine angemessene Frist zur Herausgabe gesetzt werden.

Im Falle der Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts wird häufig versucht, mittels sogenannter Verfallsklauseln den Rest der Kaufpreisforderung fällig zu stellen. Solche Klauseln sind aber deswegen nicht ohne weiteres wirksam, weil sie dem Käufer einen verschuldensunabhängigen Schadensersatz auferlegen. Vor allem aber wird der Verkäufer bei der Geltendmachung der Höhe des Schadensersatzes berücksichtigen müssen, dass er bestimmte Aufwendungen erspart hat.

Sehr beeindruckend sind die Anrufe von Mandanten, die sich darauf richten, den Besitz an dem Eigentumsvorbehaltsgut selbst erlangen zu wollen (Ich stehe auf dem Dach des Gebäudes und habe den zweiten Schlüssel für den LKW mit dabei: Darf ich jetzt mit dem LKW losfahren?). Solche Versuche scheitern am § 858 BGB (verbotene Eigenmacht) und erfüllen im schlimmsten Fall den Tatbestand der strafrechtlichen Normen.

Dem säumigen Vorbehaltskäufer die Kosten der Verwertung aufzuerlegen, ist nicht bedenklich, wenn sich dieser in Verzug befindet (§ 280 Abs. 2). Voraussetzung ist aber immer, dass zunächst der Rücktritt vom Vertrag wirksam erklärt wurde und dem Vorbehaltskäufer eine wirksame Frist zur Zahlung des restlichen Kaufpreises wie als auch zur Herausgabe der Sache eingeräumt wurde.

Bei der freihändigen Verwertung - also dem Abverkauf an einen anderen Käufer – hat der Vorbehaltsverkäufer zu berücksichtigen, dass er den Schaden im Interesse des säumigen Vorbehaltskäufers so gering wie möglich halten muss. Er kann das Gut also nicht für irgendeinen Preis “loswerden”, sondern muss einen marktgerechten Preis erzielen können und wollen.

In Eigentumsvorbehaltsklauseln sollte außerdem noch verankert werden, dass die Zahlung eines Schecks oder Wechsel nur mit der Valutierung auf dem Konto des Vorbehaltsverkäufers als Erfüllung gilt. Für sich genommen geltend Schecks oder Wechsel nicht als Erfüllung der Verbindlichkeit. Diese Zahlungsmittel spielen in der heutigen Zeit aber eine immer geringere Rolle.

I. Besonderheiten bei der Einbeziehung.

Zunächst mal gelten hinsichtlich der Einbeziehung im kaufmännischen Verkehr keine Besonderheiten. Sofern die Gegenseite auf die Verwendung der AGB hingewiesen wurde, sind die Klauseln wirksam Bestandteil des Vertrags geworden. Was aber geschieht falls beide Seiten AGB verwenden, die eine Seite – die Einkäuferseite – in ihre AGB eine Kollisionsklausel aufgenommen hat und die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ausschließt – die andere Seite ebenfalls eine Kollisionsklausel verwendet und zu erkennen gibt, daß sie die Ware nur Eigentumsvorbehalt verkaufen will? Nach der Grundregel, die für die Verwendung von Kollisionsklauseln gilt, gilt in dem Falle, in dem beide Seiten Kollisionsklauseln verwenden und in den AGB beider Parteien abweichende Regelungen für einen sachlich identischen Bereich getroffen werden immer, daß anstelle der kollidierenden AGB die gesetzliche Regelung gilt. Beispiel: Die eine Partei will mit einer Gewährleistung von 24 Monaten einkaufen, die andere Partei mit einer Gewährleistung von 12 Monaten verkaufen. Nach der Regel gilt, daß 24 Monate Gewährleistung vereinbart sind, da das Gesetz für die Gewährleistung eine Regelverjährung von 24 Monaten gibt. Diese Regel gilt nicht für den Eigentumsvorbehalt.

Das Gesetz sagt nicht, daß immer davon auszugehen ist, daß Waren nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden. Es knüpft an das Bestehen einer solchen Vereinbarung an. Nach dem Gesetz müsste also gelten, daß im Falle einer Kollision kein Eigentumsvorbehalt gilt. Nach der Rechtsprechung des BGH [NJW 88,1774] aber muß sich der Einkäufer darüber im klaren sein, daß der Verkäufer die Ware nur unter Eigentumsvorbehalt veräußern will und er deshalb nur bedingt Eigentum erwerben kann. In diesem Sonderfall kommt es also auch dann zu einer Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts, wenn die AGB der Vertragsparteien voneinander abweichen. Ausreichend ist es auch, wenn der Eigentumsvorbehalt auf dem Lieferschein vermerkt ist (auch das eine Abweichung der Regel).

Es kann auch sein, daß die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts als Handelsbrauch gilt, also auch dann nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden kann, wenn die Ware ohne eine entsprechende AGB verkauft wird.

Nebenpflichten

Unbedenklich möglich ist die Verankerung von Nebenpflichten wie z.B. der Verpflichtung des Verkäufers, die Ware zu versichern oder im Falle einer Pfändung diese unverzüglich anzuzeigen.

Obliegenheiten: Nach dem gesetzlichen Modell sind Mitwirkungspflichten Obliegenheiten. Obliegenheiten sind Pflichten, deren Verletzung nur demjenigen zur Last fällt, der die Obliegenheit zur Last fällt. Es sind keine Vertragspflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Der Lieferant kann den Kunden nicht zur Vornahme der Handlungen zwingen oder ihn auf die Vornahme der Handlungen zu verklagen. Diesen Weg kann man nur gehen, wenn man den Vertrag entsprechend gestaltet hat.

§ 295 s.2 BGB – Gläubigerverzug

Unterlässt der Kunde die Vornahme der erforderlichen Mitwirkungshandlungen, gerät er in Annahmeverzug. Voraussetzung ist aber stets, daß der Unternehmer den Kunden zur Vornahme der Mitwirkungshandlung aufgefordert hat. Durch die Aufforderung kommt der Kunde in Annahmeverzug.

Dieser Umstand ist deshalb von so großer Bedeutung, weil in dieser Phase keine Vertragsstrafen zu Lasten des Unternehmers geltend gemacht werden können. Eine Vertragsstrafe kann nur dann geltend gemacht werden, wenn der Unternehmer den Verzug verschuldet hat. Sofern der Kunde aber in Annahmeverzug ist, hat der Unternehmer den Verzug nicht verschuldet. Etwaige Vertragsstrafenregelungen laufen also immer leer, sofern der Unternehmer den Kunden rechtzeitig zur Vornahme einer relevanten Mitwirkungshandlung auffordert.

§ 642 BGB

Ist der Kunde in Verzug, schuldet er Entschädigung neben der Vergütung. Dies ist eine gesetzlich vorgegebene Regelung. Der Unternehmer kann also nicht nur die Vergütung verlangen. Die Entschädigung ist ein Kompensat für die Zeitverzögerung, für die Fixkosten durch Personal oder Maschinenlaufzeiten, die durch die Vornahme der verpäteten Handlung entsteht.

Dieser Anspruch ist in der Praxis ungemein wertvoll. Natürlich wird kein Unternehmer den Kunden unter Druck setzen, wenn dieser die Mitwirkung nicht erbringt. Dem Kunden steht ja jederzeit die Möglichkeit zur Verfügung, den Vertrag nach § 649 BGB zu kündigen. Aber: Wenn man sieht, daß ein Projekt stockt und deshalb im Endeffekt gefährdet ist, kann man den Kunden auffordern, die ihm obliegenden Mitwirkungspflichten zu erbringen und damit eine Entschädigung geltend machen, die sonst nicht fällig wäre. Das wichtige an dieser Entschädigung ist, daß sie verschuldensunabhängig ist. Es ist egal, ob der Kunde den Verzug verschuldet hat oder nicht. Es ist egal, ob der Kunde die mangelnde Mitwirkung entschuldigt oder nicht: Er schuldet eine Entschädigung.

§ 643 BGB

Einen Schritt weiter, vielleicht aber in die falsche Richtung geht der § 643. Danach kann der Unternehmer die Kündigung aussprechen, wenn der Kunde die erforderliche Mitwirkungshandlung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erbringt. Der Unternehmer muß in seiner Erklärung ganz deutlich machen, daß er den Vertrag für den Fall, daß die Mitwirkungshandlung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erbracht wird, kündigt. Juristen sprechen hier von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.  Der Vertrag ist im Hinblick auf die Zukunft aufgelöst und wird im Hinblick auf die Vergangenheit voll abgerechnet. Anders als in dem Moment, in dem der Unternehmer nach § 649 BGB die Kündigung erklärt und der Unternehmer auch noch eine Entschädigung verlangen kann, fehlt die Entschädigungszahlung im Falle der Kündigung nach § 643 BGB. Die eigentlich geschuldete Vergütung kann also im Falle einer Kündigung nach § 643 BGB nicht gefordert werden. Aber manchmal ist es gut, ein Projekt zu annullieren.

§ 322 Abs.2 BGB

Der Unternehmer kann auch nach § 322 Abs.2 vorgehen und verlangen, daß der Kunde die Vergütung zahlt, wenn er die Gegenleistung zu erbringen anbietet, nachdem der Kunde die Mitwirkungspflicht erbracht hat.

Grundsätzlich gilt es, zwei Unterscheidungen zu berücksichtigen. Zum einen muß man Dienstvertragsrecht und Werkvertragsrecht unterscheiden. Hier gilt, daß dann wenn die Bemühung um Erfolg geschuldet, Dienstvertragsrecht zu Anwendung kommt. Angestelltenverträge unterfallen just deshalb dem Dienstvertragsrecht, weil der Arbeitnehmer nicht den Erfolg schuldet, sondern nur die Bemühung darum. Umgekehrt kommt Werkvertragsrecht zur Anwendung, wenn aus der Sicht des Kunden der Eintritt eines bestimmten Erfolgs und nicht nur die Bemühung geschuldet ist. Dieser Grundsatz erfährt eine gewichtige Ausnahme: Falls im Rahmen der Überlassung von Angestellten der Kunde die Projekthoheit während eines Projekts ausübt und die fremden Angestellten wie eigene behandelt, liegt auch dann Dienstvertragsrecht vor, wenn der Kunde das Erreichen eines Ziels für maßgeblich hält.

Danach unterfallen grundsätzlich Verträge, bei denen ein bestimmtes Ziel nicht vorgegeben ist, sondern es um die Verbesserung oder Untersuchung eines Zustands geht, dem Dienstvertragsrecht. Solche Verträge findet man vor allem in Bereich der Forschung und Entwicklung. Der Bereich von Softwareentwicklung – gleich ob komplett oder Customizing oder Parametrisierung unterfällt diesem Bereich nicht.

Hier kommt es aus sich des Kunden maßgeblich auf die Erreichung eines bestimmten Erfolgs an, nämlich darauf, daß sein Anforderungsprofil (die Aufgabenstellung des Kunden) erfüllt wird. Aber Achtung: So einfach ist es nicht.

Die Entscheidung des BGH vom 23.07.2009 baute eine gesetzgeberische Fehlleistung konsequent aus. Danach kommt Kaufrecht (!) zur Anwendung, wenn ein Projekt einzig gegen ein zum Abschluß des Vertrags bestehendes Lastenheft (oder Aufgabenstellung) realisiert wird. Man kommt nur dann zur Anwendung des Werkvertragsrechts, wenn während des Vertrags zumindest eine Planungsphase durchlaufen wird. Diese Entscheidung wendet das bestehende Recht zwar konsequent an, vergibt aber alle bestehenden Möglichkeiten, die der Rechtsprechung im Rahmen der Analogie immer zur Verfügung stehen und führt die Praxis ins Schlamassel. Denktheoretisch kann man heutzutage einen dem Kaufvertragsrecht unterfallenden Vertrag abschließen, der nach Aufwand abgerechnet wird (time and material), dem Mitwirkungspflichten ebenso unbekannt sind wie Kündigungsmöglichkeiten des Auftraggebers. Niemanden ist durch die aktuelle Lage gedient. Das Vertragsrecht folgt aber der Methodik der Erstellung und nicht umgekehrt. Das, was Sie tun bestimmt die Frage, welche Normen zur Anwendung gelangen. Der Ratschlag aus juristischer Sicht lautet deshalb, nur dann einzig gegen das Lastenheft zu realsieren, wenn Sie die Risiken des Projekts als sehr gering bewerten. In jedem anderen Fall sollten Sie den hermeneutischen Zirkel ( Konsens bilden -> Realisierung -> Abgleich von Ist und Soll) mehrfach durchlaufen, z.B. in dem Sie gegen ein erst noch zu erstellendes Pflichtenheft realisieren.

Der Vertragstyp bestimmt sich nach Ihrer Wahl. Aber Achtung: Standardverträge, die der hier aufgezeigten Typologie nicht entsprechen, sind in großen Teilen unwirksam, da sie dem gesetzlichen Leitbild nicht entsprechen.

Fortsetzung Teil 2

In der Sache ging es um die Kündbarkeit eines “Internet Systemvertrags”, eines Vertrags der neben dem Hosting für die entsprechende Webpage auch weitere Beratungs- und Betreuung beinhaltete. Der BGH hat in einer anderen Entscheidung vom 04. März 2011 (Az III ZR 79/09) , die ich bereits an anderer Stelle vorgestellt hatte, diesen Vertrag insgesamt dem Werkvertragsrecht unterstellt. In diesem Vertrag wurde eine Grundlaufzeit von 36 Monaten vereinbart, danach sollte er sich jeweils um ein Jahr verlängern, wenn er nicht mit einer Frist von 3 Monaten zum Ablauf des Quartals gekündigt wurde. Die Klägerin kündigte den Vertrag gem. § 649 BGB vor Ablauf der drei Jahresfrist. Nach § 649 BGB kann der Besteller den Vertrag grundsätzlich jederzeit kündigen, ist dem Unternehmer aber zum Ersatz der bis dahin aufgetretenen Kosten verpflichtet. Der BGH hat dem Kunden dieses jederzeitige Kündigungsrecht zugestanden.

Der Vertrag, der in dem Jargon des BGH “Internet Systemvertrag” heißt, ist den normalen Support- und Pflegeverträgen sehr ähnlich. Nach der Begründung des BGH vom März des letzten Jahres stehe die Erhaltung der Betriebsfähigkeit und der Abrufbarkeit der Webpage derart im Vordergrund der vereinbarten Leistungen, daß im Ergebnis für den gesamten Vertrag Werkvertragsrecht zur Anwendung komme. Nicht nur die Überlassung der Nutzungsmöglichkeit, sondern auch und gerade die Erhaltung der Abrufbarkeit stünden im Vordergrund der vertraglichen Leistungen.

Diese Begründung überzeugt zwar nicht: Jeder Mietvertrag über Wohnraum beinhaltet die gleichen Pflichten des Vermieters, ohne daß jemand bis heute auf die Idee gelangt wäre, das Verhältnis über die Überlassung einer Mietsache und die Erhaltung der Funktionsfähigkeit dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Der gesamte Passus des Mietrechts im BGB wäre nach strenger Lesart des BGH überflüssig und man kann sich darauf einstellen, daß der BGH für diese Entscheidung viel Kritik wird einstecken müssen.

Aber für die Praxis hat die Entscheidung gewichtige Bedeutung: Denn nun heißt es, daß alle Verträge, die nicht nur auf die Überlassung der Nutzungsmöglichkeit von Hardware und/oder Software gerichtet sind, sondern auch noch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit in den Vordergrund stellen – und das tun im Grunde alle Verträge, die besondere Reaktionszeiten für die Fehlerbehebung regeln – jederzeit kündbar sind, unabhängig davon, welche Laufzeit diese Verträge aufweisen.

Noch einmal ganz klar: Alle Support und Pflegeverträge, Hosting, Providing und Rechenzentrumsverträge sind grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten Laufzeit durch den Kunden jederzeit kündbar. Ob man diese Folge in Standardverträgen umgehen kann, ließ der BGH ausdrücklich offen [Rdnr 16]. Man wird sich wegen § 307 Abs.2 S.1 BGB und der Bedeutung des § 649 BGB aber der Einsicht nicht verschließen können, daß AGB Klauseln, die dem Kunden das Recht nehmen, jederzeit zu kündigen, unwirksam sein werden.

Die Folgen sind nicht gravierend, wenn die Entscheidung kennt und sich entsprechend verhält. Denn der § 649 BGB gibt dem Unternehmer einen Anspruch auf Ersatz aller Kosten, die ihm bis dahin durch den Vertrag entstanden sind und auch der Gewinne, die ihm möglicherweise entgehen. Aber: Es muß natürlich in Zukunft sauber dokumentiert werden.

Die zweite Folge besteht darin, ob man nach wie vor weise beraten ist, diese Verträge mit langen Laufzeiten abzuschließen.

Quelle: CR 2011,176

Kurz vorab zum Jargon: Die ewige Frage “Sind Computerprogramme patentierbar” setzt voraus, daß ein Anspruch besteht. Der Anspruch kann sich einmal daraus ergeben, daß jemand eine Erfindung macht, die selbst einen ausreichenden technischen Schritt – gemessen an der bekannten technischen Lehre -, darstellt; oder daraus daß jemand ein entsprechendes Verfahren findet. Stark überzeichnet kann man formulieren: Nicht nur eine überragend neue Medizin kann patentierbar sein, sondern auch ein Verfahren zur Gewinnung neuer Medizinstoffe.

Entscheidung der GBK des EPA zur Unterscheidung zwischen technischem Verfahrensanspruch und Computerprogramm

Die Vorfragen sind rein verfahrensjuristisch und zu komplex, um sie hier vorzustellen. In der Sache wurde die Vorlage eines englischen Gerichts an die GBK als unzulässig verworfen, weil das Gesetz als Zulässigkeitsvoraussetzung fordert, daß zwei Beschwerdekammern voneinander abweichende Entscheidungen getroffen haben. Da die GBK hier aber eine in sich konsistente Rechtsentwicklung als gegeben ansah, verwies sie die Beschwerde als unzulässig. Damit bleibt es dabei. Ein technisches Mittel verwendendes Verfahren ist eine Erfindung nach Art 52 (1) EPÜ und ein Computer mit einem Speicher ein technisches Mittel. An dieser aus dem Jahr 1998 stammenden Entscheidungspraxis ändert sich nichts. Der Verfahrensanspruch ist auf die tatsächlich durchzuführenden Schritte beschränkt, während das Computerprogramm lediglich eine Sequenz von ausführbaren Anweisungen darstelle, denen lediglich das Potential zur zum Verfahrensablauf in einem Computer gegeben sei. Salopp ausgedrückt: nur daß eine gute Idee in einem Computerprogramm verkörpert sei, mache diese noch nicht zu einer Erfindung.

BGH: Änderung der Rechtsprechung

Eine technische Lehre liegt auch dann vor, wenn die Funktionsfähigkeit eines Computersystems (Hardware) durch konzeptionelle, in Software niedergelegte  Abläufe bestimmt wird (BGH CR 09, 288). Damit geht eine Änderung der Rechtsprechung insofern einher, als der BGH hier die Hürde der Technizität senkt. Mit diesem Schritt ist aber, wie ich im zweiten Teil des Beitrags darlegen werden, keine durchgreifende Änderung für die Anforderungen verbunden, die sich für die Patentierbarkeit von Software ergeben.

Teil 2

Hier allerdings ist die Rechtsprechung rigide: Falls der Kunde fragt, muß die Antwort richtig sein. Eine falsche Auskunft führt auch dann zu Schadensersatzpflichten, wenn noch kein Vertrag abgeschlossen wurde. Es gibt eine Haftung für das „Verschulden bei/oder vor Vertragsabschluß“ , culpa in contrahendo, heute geregelt im § 311 BGB.

Die Auskunft hat so umfassend zu erfolgen, daß Fehlvorstellungen des Kunden korrigiert werden. Soweit die Theorie.

In der Praxis spielt das Argument der mangelnden Beratung im Vorfeld der Beratung immer dann eine Rolle, wenn der Kunde ein anderes Produkt erhalten hat, als er sich vorgestellt hat. Ist die Leistungsbeschreibung des Produkts unvollständig, wird von Seiten des Kunden häufig auf die Beratung abgestellt. Hier stellt sich die Frage der Beweisbarkeit der Behauptungen des Kunden. Insofern ist dem Kunden  anzuraten, die Vertragsverhandlungen zu protokollieren und nach Abschluß der Verhandlungen auch ein Memorandum über das Verständnis der Leistungen zu übersenden. Spätestens an dieser Stelle muß der Lieferant Farbe bekennen.

Der Umfang der Rechtsfolgen schlechter Beratungen geht so weit, daß selbst die Rückabwicklung des gesamten Vertrags vom Kunden verlangt werden kann. Schadensersatzansprüche können ebenfalls und separat gefordert werden.

Der BGH hätte sich angesichts dieser von ihm richtig erfassten und in der Entscheidung auch berücksichtigten Sachlage mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine bei der Schaffung des § 651 BGB durch die damalige Justizministerin eine planwidrige Regelungslücke besteht und ob diese sachgerecht hätte geschlossen werden können. Beide Fragestellungen sind im Ergebnis zu bejahen (wieder ist meine Ansicht nur eine der gesamt herrschenden Ansicht der Juristen) und ergo ist die BGH Entscheidung so falsch.

Natürlich besteht noch der Hoffnungsschimmer, daß ein anderer Senat des BGH sich anders entscheidet und in der Folge der Große Senat des BGH die Entscheidung aufhebt. Aber bis dahin kann sehr viel Zeit vergehen.Da mit dem Thema keine Wählerstimmen zu gewinnen sind, wird der Gesetzgeber nicht tätig werden.

Die Verträge, die im Einsatz und auf Werkvertragsrecht basieren, sollten zumindest für den Fall ergänzt werden, daß die Entscheidng des BGH sich auch auf anderen Sachgebieten durchsetzt und kein Einzelfall bleibt. Wie sie zu ergänzen sind und welche praktischen Verhaltenanforderungen sich aus der Entscheidung ergeben, sagen wir Ihnen gerne.

Der Kunde hatte bestimmte offenkundige Mängel der Anlage nicht sofort gerügt. Das musste er aber, wenn der Vertrag nach Kaufrecht zu beurteilen war, weil § 377 HGB eben die sofortige Rüge solcher Mängel erfordert und Dinge, die nicht sofort und wirksam gerügt werden, nach dem Kaufrecht zum Ausschluß von Gewährleistungsrechten führen. Wäre der Vertrag nach Kaufrecht zu beurteilen, hätte der Kunde nicht zurücktreten können. Anders, wenn der Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, weil es dann einer Abnahme bedurft hätte. Die lag nicht vor. Der Kunde hätte wegen der Nichterfüllung des Vertrags zurücktreten können.

Frage also: War der Vertrag nach Kauf- oder nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Diese Fragestellung ist für die IT Branche und die für Anlagen-und Maschinenhersteller von eminenter Bedeutung. Nach dem deutschen Recht dürfen Standardverträge – also AGB – nicht von dem gesetzlichen Leitbild abweichen. AGB sind KLauseln, die mit der Absicht formuliert werden, mehr als einmal verwendet zu werden. Praktisch besehen verwendet jeder Verkäufer oder Geschäftsführer im Regelfall AGB und muß sich deshalb mit der Frage auseinandersetzen, ob seine Verträge, mittels derer er Software, Hardware oder Maschinen oder andere Anlagen im Auftrag des Kunden herstellt oder Standardprodukte (eigene oder die von Lieferanten) im Auftrag des Kunden anpasst, dem Kauf oder dem Werkvertragsrecht zuzuordnen sind.

Folgende wesentliche Unterschiede bestehen zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht. Nach Werkvertragsrecht bedarf es einer Abnahme, nach dem Kaufrecht nicht. Dort muss die Ware nur übergeben werden. Der Kunde muß im Werkvertragsrecht eine Abnahme durchführen, im Kaufrecht muß er die Ware auf evidente Mängel untersuchen und rügen. Im Kaufrecht beginnt die Verjährung mit der Übergabe, im Werkvertragsrecht mit der Abnahme. Im Werkvertragsrecht ist es leicht, vertragliche Mitwirkungspflichten des Kunden zu konstruieren, im Kaufrecht fehlt eine solche Regelung. Im Werkvertragsrecht darf der Kunde vorab kündigen, im Kaufrecht nicht. IM Werkvertragsrecht gibt es ein Selbstabhilferecht des Kunden für den Fall, daß der Unternehmer die Mängel nicht binnen zumutbarer Frist beseitigt, im Kaufrecht nicht.

Der BGH hat in seiner Entscheidung dargelegt, daß grundsätzlich auf die Fälle, in denen Standardprodukte – sei es selbst hergestellte oder solche von Lieferanten vor Ort zusammengebaut werden auch dann Kaufrecht anwendbar ist, wenn die Teile nach den Wünschen des Kunden angepasst und fertiggestellt werden. Die meisten dieser Verträge basieren aber auf dem Werkvertragsrecht. Das bedeutet, dieses Verträge geben ab dem 23.07.2009 die REchtslage nicht mehr richtig wieder und sind wenigstens in Teilen unwirksam.