Die unverbindliche Mediationsklausel hat keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit einer Klage. Die Dauer von Ausschlussfristen wird von der Einleitung eines Mediationsverfahrens nicht berührt. Die Einleitung des Mediationsverfahrens führt zur Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB.

Es empfiehlt sich, auf eine konkrete Mediationsordnung Bezug zu nehmen und nicht das ganze Mediationsverfahren in den AGB zu regeln.

2. Verbindliche Mediationsklausel

Eine verbindliche Mediationsklausel ist ein vorübergehendes Prozesshindernis. D.h., eine Klage wäre bis zum Scheitern des Mediationsverfahrens unzulässig.

Im Verkehr zwischen Unternehmern sind Mediationsklauseln schon wegen des gemeinsamen Interesses an einer raschen Streiterledigung mit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB vereinbar. Die Klausel muss neutral ausformuliert sein. Sie darf nicht eine Vertragspartei unangemessen benachteiligen. Streitig ist, ob auf eine konkrete Mediationsordnung Bezug genommen werden darf. Dies könnte nämlich gegen das Transparenzgebot verstoßen.

Fazit: Bis absolute Rechtssicherheit besteht, empfiehlt es sich, lediglich den Appell einer unverbindlichen Mediationsklausel in den Vertrag aufzunehmen. So kommen die Parteien, die einem Mediationsverfahren offen gegenüber stehen an einen Tisch, was der schwierigste Schritt bei der Einleitung eines Mediationsverfahrens ist.

3. Schiedsklausel

Eine Klausel, mit welcher ein Schiedsverfahren vereinbart wird, ist im unternehmerischen Verkehr in AGB wirksam. Auch diese Klausel muss neutral ausformuliert sein.

4.    Mediationsklausel/Schiedsklausel

Die Klauseln können auch kombiniert werden. Dann würde zunächst das Mediationsverfahren vereinbart werden und bei dessen Scheitern ein Schiedsverfahren durchgeführt werden.

Wenngleich das Mediationsverfahren den Parteien tatsächlich eine neue Möglichkeit der Konfliktlösung bringt, wäre die Tragweite der Schiedsvereinbarung zu überdenken. Denn im Schiedsverfahren hat man nur eine Instanz. Wenn der Schiedsrichter, der verbindlich entscheiden soll, wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt, dann gibt es keine zweite Instanz.

Abhilfe könnte eine unverbindliche Abrede bringen, bei welcher ein Vorschlag unterbreitet wird, den die Parteien akzeptieren müssen. Bei einem mehrstufigen unverbindlichen Verfahren, bei welchem die Parteien sich im Rahmen der Mediation schon nicht einigen konnten, entfällt allerdings der Reiz des Zeitgewinns. Ich halte es nicht für empfehlenswert.

Sönke Höft

Jetzt wird ein Schenkungssteuertatbestand diskutiert:

Bei Vermögenszuwendungen zwischen zwei Kapitalgesellschaften – also von einer GmbH an die andere GmbH – soll Schenkungssteuer nur dann in Betracht kommen, wenn  mit der Vermögenszuwendung auch eine Bereicherung gewollt ist. Darüber hinaus müssen an beiden Gesellschaften auch die gleichen Personen beteiligt sein.

Die Entwicklung werde ich beobachten.

Sönke Höft

Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit stößt der Geschäftsführer auf praktische Schwierigkeiten, die nicht zuletzt in der flexiblen Einzelfallbewertung liegen. Im Folgenden werden die grundlegenden Prüfungsschritte dargelegt:

1. Was ist Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO?

Nach § 17 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Diese Aussage nützt bei der Bewertung noch wenig. Im Rahmen der Rechtsprechung hat sich herausgearbeitet, dass nur solche Zahlungsverpflichtungen zu berücksichtigen sind, die von den Gläubigern ernsthaft eingefordert werden. Die Rechtsprechung hat eine Wesentlichkeitsgrenze von 10 % entwickelt. Das heißt, dass für das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit wenigstens 10 % der fälligen Verpflichtungen nicht erfüllt werden können. Darüber hinaus gilt ein Betrachtungszeitraum von drei Wochen.

2. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist ein Liquiditätsstatus zu erstellen. Dafür werden die Zahlungsmittel den Zahlungsverpflichtungen gegenübergestellt:

Ergibt dies keine Liquiditätlücke, liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor.

Ist die Liquiditätslücke so gering, dass weniger als 10 % der Zahlungspflichten nicht bedient werden können, liegt ebenfalls keine Zahlungsunfähigkeit vor (Ausnahme: Wenn dies ein Dauerzustand ist).

Können mehr als 10 % der Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt werden, liegt Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich vor. Dann ist eine Liquiditätsbilanz zu erstellen um zu prüfen, ob die Zahlungsunfähigkeit innerhalb von drei Wochen abgewendet werden kann. In die Liquiditätsbilanz sind zusätzlich die in den nächsten drei Wochen neu hinzukommenden verfügbaren Zahlungsmittel und die neu hinzukommenden Zahlungsverpflichtungen einzustellen. Ergibt diese neuerliche Berechnung, dass weniger als 10 % der Verbindlichkeiten nach drei Wochen getilgt sind, so besteht grundsätzlich keine Zahlungsunfähigkeit (Ausnahme wie oben).

Sind auch nach drei Wochen noch mehr als 10 % der fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht zu erfüllt, so können nur noch besondere Ausnahmefälle die vorliegende Zahlungsunfähigkeit verhindern. Besonderheiten könnten z. B. vorliegen, wenn die Liquiditätslücke sicher in kurzer Zeit vollständig geschlossen werden kann und das weitere Warten den Gläubigern zumutbar ist. Es können auch andere individuelle Besonderheiten des Einzelfalles hier Berücksichtigung finden. Die Toleranzgrenze ist aber gering.

3. Zahlungseinstellung

Bei Zahlungseinstellung der Gesellschaft wird die Zahlungsunfähigkeit vermutet. Zahlungseinstellung liegt dann vor, wenn die Gesellschaft keine Verbindlichkeiten mehr bedient. Hierbei reicht es aus, wenn die Gläubiger den Eindruck haben, dass die Gesellschaft ihren fälligen Verpflichtungen nicht mehr nachkommt. Um diese Vermutung zu widerlegen, ist die Prüfung des Liquiditätsstatus gemäß Ziffer 2. vorzunehmen.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

Das hat der Bundesfinanzhof am 03.03.2011 – V R 24/10 – entschieden. Danach ist die Haftungsvergütung, die die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH für die Übernahme der Haftung und für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der KG erhält als Entgelt für eine einheitliche Leistung zu qualifizieren. Die einheitliche Leistung enthält sowohl die Vertretung und Haftung, wie auch die Geschäftsführung. Diese Leistungen sind umsatzsteuerpflichtig.

Korrespondierende Entscheidung: BFH 03.03.2011 – V R 24/10 -

Auch diese Haftung trifft den Geschäftsführer meist erst im Insolvenzfall der GmbH. Denn dann muss der Geschäftsführer dem Insolvenzverwalter für lange zurückliegende Zeiträume Zahlungen nachweisen, für die die Buchführung ggf. Aufschluss geben könnte. Kann die Buchführung hier nicht vorgelegt werden, so ist dies eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers. Nach § 41 GmbHG ist er für die Erfüllung dieser Pflicht selbst verantwortlich. Können die Buchführungsunterlagen nicht beigebracht werden, hat der Geschäftsführer also nicht für die Vollständigkeit der Buchführungsunterlagen gesorgt oder hat sie nicht seiner Verpflichtung entsprechend aufbewahrt.

Ansprüche der Gesellschaft wegen der Erstattung von Zahlungen an Gesellschafterverjähren in fünf Jahren. Ist dem Gesellschafter ein “bösliches” Handeln zu Last zu legen, so verlängert sich die Verjährungsfrist auf 10 Jahre.

Bösliches Handeln wird dann bejaht, wenn der Gesellschafter die Zahlung entgegennimmt, obwohl er deren Unzulässigkeit kannte. Das ist gegeben, wenn eine Überschuldung der Gesellschaft vorliegt, oder wenn eine Überschuldung in Folge der Auszahlung entsteht. Und natürlich liegt ein bösliches Handeln auch vor, wenn wegen der Auszahlung das zum  Stammkapital notwenige Vermögen angegriffen wird. Es kommt allein auf diese Tatbestandsmerkmale an.

Keine Voraussetzung für das bösliche Handeln ist, dass der Gesellschafter arglistig oder betrügerisch gehandelt hat. Auch schützt den Geschäftsführer die Unkenntnis nicht. Er hat insoweit eine ständige Überwachungspflicht. Er kann diese Verpflichtung auch nicht auf Dritte (z. B. Steuerberater) delegieren. Für die Überwachung ist er stets selbst verantwortlich.

Korrespondierende Entscheidung: OLG Koblenz 31.03.2011, Az.: 2 U 330/06

Zitierte Paragraphen:

§ 30 GmbHG – Kapitalerhaltung

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

§ 31 GmbHG – Erstattung verbotener Rückzahlungen

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

§ 41 GmbHG — Buchführung

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

Änderung des Gesellschaftsvertrages sind alle Änderungen und Ergänzungen unabhängig von deren Inhalt.

Für die Änderung des Gesellschaftsvertrages müssen die Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss fassen (§ 53 Abs. 1 GmbHG). Dieser Beschluss wird regelmäßig in einer notariellen Urkunde aufgenommen und entsprechend beurkundet. Daher kann ein solcher Beschluss nicht im Umlaufverfahren gefasst werden, sondern nur in einer Gesellschafterversammlung. Sind alle Gesellschafter anwesend, so kann auf alle vertraglich oder gesetzlich vorgeschriebenen Formen und Fristen für die Einberufung der Gesellschafterversammlung verzichtet werden und es kann ggf. beim Notar oder in Anwesenheit eines Notars jederzeit die entsprechende Gesellschafterversammlung abgehalten werden.

Der Beschluss über die Änderung bedarf qualifizierter Mehrheiten. Es müssen mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen für die Änderung des Gesellschaftsvertrages sein (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Dabei zählen die abgegebenen Stimmen und nicht der prozentuale Anteil am Gesellschaftskapital. Das bedeutet, dass theoretisch ein Gesellschafter allein eine entsprechende Satzungsänderung vornehmen kann. Voraussetzung ist nur, dass es sich um eine ordnungsgemäß einberufene und angekündigte sowie beschlussfähige Gesellschafterversammlung handelt. Dann verfügt der einzige anwesende Gesellschafter nämlich über alle  “abgegebenen Stimmen” und kann eine wirksame Satzungsänderung beschließen.

Sieht die Satzung der Gesellschaft besondere Anforderungen an Beschlüsse oder an Änderungen der Satzung vor, was gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG möglich ist, so sind diese weiteren Anforderungen zu beachten. Die Satzung kann die Anforderung jedoch nur erschweren. Die Satzung kann die Anforderungen nicht erleichtern. Häufig werden höhere Mehrheiten, als die 75 % Mehrheit vereinbart.

Lässt sich ein Gesellschafter auf der Gesellschafterversammlung vertreten, so bedarf die Vollmacht zur Stimmabgabe der Schriftform (§ 47 GmbHG). Auch wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung zu beurkunden ist, so ist diese Formerfordernis an die vorzulegende Vollmacht nicht zu stellen. Diese muss weder beglaubigt, noch beurkundet sein.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen: §§ 53, 54 GmbHG

Wer die Verlustvorträge erhalten will, der muss seine Gesellschaften umgekehrt verschmelzen. Es muss also die Gewinngesellschaft auf eine Verlustgesellschaft verschmolzen werden. So bleibt der Verlustvortrag erhalten, wenn an der aufnehmenden Verlustgesellschaft nicht mehr als 25 % neue Anteilseigner beteiligt sind.

Es ist immer zu prüfen, ob innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag mehr als 25 % (früher waren es 50 %) der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft an einen Anteilseigner oder eine nahestehende Person übertragen worden sind.

Meist will man die Gewinngesellschaft aber nicht auf die Verlustgesellschaft übertragen, da man ja den guten Damen der Gewinngesellschaft erhalten will. Hier hilft eine einfache Umfirmierung nach der Verschmelzung: Es wird dann der Name (Firma) der bisherigen Gewinngesellschaft genommen und dieser wird als neue Firma der Verlustgesellschaft in das Handelsregister eingetragen. So bleibt auch der gute Name erhalten.

Sönke Höft

Wenn eine Gesellschaft ihre Firma geändert hat, dann stimmt die Vollstreckungsklausel  mit dem Namen des Gläubigers nicht mehr überein. Der BGH  hat hierzu festgestellt, dass die bloße Änderung des Namens oder der Firma einer Partei für die Vollstreckung unschädlich ist, wenn der Gläubiger die Personenidentität zweifelsfrei nachweist, z. B. durch Vorlage eines Handelsregisterauszuges.

Folge: Bei der bloßen Änderung der Firma (= Name) muss man die Klausel also nicht zwingend ändern lassen. Man nimmt allerdings Verzögerungen bei der Zwangsvollstreckung in Kauf, wenn die Vollstreckungsorgane die Durchführung der Zwangsvollstreckung mit der Begründung verweigern, die Parteiidentität lasse sich nicht zweifelsfrei feststellen.

Anders ist es, wenn sich die Firma wegen einer Umwandlung ändert. Hier ist die Klauselumschreibung erforderlich.

Korrespondierende Entscheidung: BGH, Beschluss vom 21.07.2011, Aktenzeichen: I ZB 93/10

Es ist weiterhin so, dass nicht alle Gesellschafter der GbR an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und ihr Stimmrecht individuell ausüben können. Vielmehr müssen die Gesellschafter in Ansehung von § 18 Abs. 1 GmbHG weiterhin ihre Meinungsbildung innerhalb der GbR stattfinden lassen und dann einheitlich abstimmen. Dies geschieht durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter der GbR, der die Gesellschafterrechte für die GbR ausübt.

Handelsregisteranmeldungen werden durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter der GbR vorgenommen. Für den Nachweis der Vertretungsmacht reicht eine privatschriftliche Vereinbarung, also der Gesellschaftsvertrag der GbR, der einen bestimmten Gesellschafter mit der entsprechenden Vertretungsbefugnis ausstattet. Eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der GbR ist nicht erforderlich (vgl. OLG Hamm 10.09.2010, Aktenzeichen I 15 W 253/10).

Offen ist noch immer die Frage, ob es ausreicht, die GbR als solchen mit ihrem Sitz in die Gesellschafterliste aufzunehmen, oder ob alle Gesellschafter darin genannt werden müssen. Diese Frage ist noch streitig. Gern wird der sichere Weg gewählt, so dass in der Gesellschafterliste die GbR als solche mit ihren Sitz genannt wird und den Zusatz, aus welchen Gesellschaftern sie besteht. Aus Sich der Gesellschaft ist es einfacher und daher vorzuziehen, nur die GbR als solch mit ihrem Sitz einzutragen. Dann entfallen die laufenden Berichtigungen bei Änderungen im Gesellschafterbestand der GbR.

Je  nach Form der eingereichten Gesellschafterliste sollte  also darauf geachtet werden, dass eine neue Gesellschafterliste dann einzureichen ist, wenn eine Änderung in dem Bestand der Gesellschafter der GbR eingetreten ist und die Gesellschafter der GbR alle namentlich in der Gesellschafterliste genannt sind. Ist in der Gesellschafterliste nur die GbR als solche mit ihrem Sitz eingetragen, so führt ein Gesellschafterwechsel innerhalb der GbR nicht zu einer Änderung der Gesellschafterliste für die GmbH.

Die Haftung der GbR als Gesellschafter ist gegenüber der GmbH, wie bei einer natürlich Person als Gesellschaft. Innerhalb der GbR haften alle GbR-Gesellschafter als Gesamtschuldner. Das heißt, dass Forderungen der GmbH gegen ihren Gesellschafter die GbR bei jedem einzelnen Gesellschafter realisiert werden können.

Die Geschäftsanteile innerhalb der GbR können grundsätzlich weiterhin formfrei übertragen werden. Dies ist unabhängig von den vinkulierten Geschäftsanteilen möglich, da nicht der einzelne Geschäftsanteil des GbR-Gesellschafters vinkuliert ist, sondern der GmbH Geschäftsanteil der GbR.

Sönke Höft

Diese Regelung dient dazu, den Gläubigern der GmbH einen Schuldner zu verschaffen, wenn für die GmbH vor ihrer Eintragung bereits gehandelt wurde und weder die Gesellschaft, noch die Gesellschafter für die eingegangenen Verbindlichkeiten haften. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn ein Geschäftsführer seine Vertretungsmacht überschritten hat.

Im Rahmen der wirtschaftlichen Neugründung kommt es bei dieser Fragenstellung nicht auf die Veröffentlichung im Register an, sondern auf den Zeitpunkt der elektronischen Übermittlung an das Registergericht.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

§ 11 Rechtszustand vor der Eintragung

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.