Zugunsten des Lieferanten wird regelmäßig eine Einziehungsermächtigung eingeräumt, da der Verkäufer nichts von der Sicherungsabtretung weiß (und auch nicht wissen soll).

Schwierig sind die Momente zu beurteilen, in denen der Vorbehaltskäufer an einen Kunden liefert, der seinerseits in seinen Einkaufsbedingungen ein Abtretungsverbot hat. Hier hilft die Vereinbarung eines Kontokorrentverhältnisses, da die Abtretung von Einzelforderungen ausgeschlossen ist, soweit sie in ein Kontokorrentverhältnis eingestellt werden.

Unter allen Umständen zu empfehlen, ist die Vereinbarung einer Verrechnungsabrede, die bestimmt wie der Rang der Forderungsteile festzulegen ist. Eine Vermutung, es bestehe eine Rangabrede, die besage, dass eingehende Zahlungen im Verhältnis ihrer Forderung aufzuspalten sind, besteht nicht. Liefern also mehrere Lieferanten an einen Vorbehaltskäufer, der Ware verarbeitet, vermengt oder verbindet, so muss man genaue Bestimmungen darüber treffen, in welchem Rang die einzelnen Lieferanten gezahlt werden sollen.

Übersicherung

Der BGH geht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Treuhandverhältnis besteht. Selbst dann, wenn keine wirksame Vereinbarung zur Freigabe der Forderung vorliegt, ist der Sicherungsgeber aufgrund des Treuhandverhältnisses verpflichtet, Sicherheiten schon vor Beendigung des Vertrags freizugeben. Dieser Anspruch folgt aus Treu und Glauben auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Freigaberegelung enthält. Sofern eine unwirksame Freigabeklausel vereinbart ist, führt dies nicht zur Gesamtnichtigkeit. Dies gilt insbesondere für Klauseln, nach deren Inhalt die Entscheidung über das Ob und wie viel der Freigabe im Ermessen des Sicherungsgebers steht. Nach Ansicht des BGH wird diese ermessensabhängige Klausel durch eine ermessensunabhängige Klausel ersetzt. Selbst dann wenn die Klausel eine unangemessene Übersicherung beinhaltet, besagt die Rechtsprechung des BGH, dass die Deckungsgrenze bei 110 % der besicherten Forderungen liegt und spätestens dann, wenn 150 % des Wertes der gesicherten Forderung erreicht sind, ein Freigabeanspruch entsteht. Also völlig unabhängig davon, ob die Klausel eine wirksame Sicherung erreicht hat oder nicht: Das Sicherungsrecht besteht, jedoch mit der Maßgabe, dass eine Übersicherung von mehr als 110 % unwirksam ist und ein Freigabeanspruch entsteht, wenn 150 % der offenen Forderung gedeckt sind.

Dabei bezeichnet der Terminus des Sicherungswertes den Erlös, der bei der Verwertung der Sicherheiten erzielt werden kann. Das ist im Grundsatz der Marktpreis und  – sofern ein solcher nicht bekannt ist -  der Einkaufs- oder Herstellungspreis. Die pauschalen 10 % zzgl. des Sicherungswertes stammen aus den §§ 171 Abs. 1 Satz 2 und 171 Abs. 2 Satz 1 BGB, da die Feststellungs- und Verwertungskosten mit 9 % fixiert werden.

I. Besonderheiten bei der Einbeziehung.

Zunächst mal gelten hinsichtlich der Einbeziehung im kaufmännischen Verkehr keine Besonderheiten. Sofern die Gegenseite auf die Verwendung der AGB hingewiesen wurde, sind die Klauseln wirksam Bestandteil des Vertrags geworden. Was aber geschieht falls beide Seiten AGB verwenden, die eine Seite – die Einkäuferseite – in ihre AGB eine Kollisionsklausel aufgenommen hat und die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ausschließt – die andere Seite ebenfalls eine Kollisionsklausel verwendet und zu erkennen gibt, daß sie die Ware nur Eigentumsvorbehalt verkaufen will? Nach der Grundregel, die für die Verwendung von Kollisionsklauseln gilt, gilt in dem Falle, in dem beide Seiten Kollisionsklauseln verwenden und in den AGB beider Parteien abweichende Regelungen für einen sachlich identischen Bereich getroffen werden immer, daß anstelle der kollidierenden AGB die gesetzliche Regelung gilt. Beispiel: Die eine Partei will mit einer Gewährleistung von 24 Monaten einkaufen, die andere Partei mit einer Gewährleistung von 12 Monaten verkaufen. Nach der Regel gilt, daß 24 Monate Gewährleistung vereinbart sind, da das Gesetz für die Gewährleistung eine Regelverjährung von 24 Monaten gibt. Diese Regel gilt nicht für den Eigentumsvorbehalt.

Das Gesetz sagt nicht, daß immer davon auszugehen ist, daß Waren nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden. Es knüpft an das Bestehen einer solchen Vereinbarung an. Nach dem Gesetz müsste also gelten, daß im Falle einer Kollision kein Eigentumsvorbehalt gilt. Nach der Rechtsprechung des BGH [NJW 88,1774] aber muß sich der Einkäufer darüber im klaren sein, daß der Verkäufer die Ware nur unter Eigentumsvorbehalt veräußern will und er deshalb nur bedingt Eigentum erwerben kann. In diesem Sonderfall kommt es also auch dann zu einer Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts, wenn die AGB der Vertragsparteien voneinander abweichen. Ausreichend ist es auch, wenn der Eigentumsvorbehalt auf dem Lieferschein vermerkt ist (auch das eine Abweichung der Regel).

Es kann auch sein, daß die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts als Handelsbrauch gilt, also auch dann nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden kann, wenn die Ware ohne eine entsprechende AGB verkauft wird.

Nebenpflichten

Unbedenklich möglich ist die Verankerung von Nebenpflichten wie z.B. der Verpflichtung des Verkäufers, die Ware zu versichern oder im Falle einer Pfändung diese unverzüglich anzuzeigen.

Nunmehr hat das Kammergericht Berlin entschieden, dass eine Spedition für die Durchfuhr von Markenfälschungen in Deutschland haftet.

Es handelt sich in diesem Fall um zwei Parfumfälschungen, die mit der entsprechenden Marke gekennzeichnet wurden. Die Fälschungen kamen aus Dubai und sollten per LKW von Berlin-Tegel nach Russland LKW gebracht werden. Die mit dem Transport von Berlin-Tegel nach Russland beauftragte Spedition wurde von der Markeninhaberin auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Markenzeichen sind sowohl in Deutschland als auch in Russland geschützt.

Obwohl kein Unterlassungsanspruch nach § 14 MarkenG bestand, da Deutschland nur ein Durchfuhr-Land ist und die Ware in Deutschland nicht in den Verkehr gelangt ist, konnte der Unterlassungsanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB begründet werden. Denn das russische Markenrecht sei ein absolutes Rechtsgut im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB und genießt insoweit auch in Deutschland Schutz.

Die Spedition hat zwar nicht vorsätzlich gehandelt, sei aber gleichwohl als Störer haftbar für die Markenverletzung sobald sie Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt.

Die Rechtsinhaberin konnte daher die Spedition auf Unterlassung und Herausgabe zwecks Vernichtung in Anspruch nehmen. Allerdings besteht in diesem Fall dann kein Anspruch auf Schadensersatz.

Ein weiterer Anspruch des Rechtsinhabers auf Unterlassung des Transports von Parallelimporten wurde allerdings vom KG Berlin zurückgewiesen. Hier konnte kein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB begründet werden, da nicht festgestellt werden konnte, dass ein Parallelimport von Originalware in Russland verboten ist. Es fehlt daher an einem absoluten Schutzrecht.

Urteil des KG Berlin vom 12.10.2010, Az. 5 U 152/08

Das Revisionsverfahren wird durchgeführt.

Transparenzgebot

Beispiele:

aa) „Soweit in gesetzlicher Weise zulässig, wird die Haftung ausgeschlossen.“

bb) Die Haftung wird der Höhe nach auf unsere Vermögensschadenshaftpflichtversicherung beschränkt.

cc) Wir haften nicht für Mangelfolgeschäden etc..

dd.) Wir haften für die fahrlässige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten (Kardinalpflichten). Für andere Schäden haften wir nicht.

Regelungen, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Haftung beschränken, haben dies in eindeutiger Weise zu tun. Das Transparenzgebot besagt verkürzt, daß Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen an erkennbarer Stelle und in klarer, dem durchschnittlichen Adressaten verständlicher Weise zu erfolgen haben.

aa.) Schon eine falsche Überschrift kann dafür sorgen, dass Regelungen zur Beschränkung der Haftung unwirksam sind. Haftungsbeschränkungsklauseln bedingen eine Verlagerung des Risikos zum Nachteil des Kunden. Denn entsprechend eindeutig und klar formuliert muss die Regelung aussehen. Ein Verstoß gegen die Eindeutigkeit und Verständlichkeit  – also das Transparenzgebot -  liegt schon dann vor, wenn die Regelung auf salvatorische Zusätze verweist. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Regelung sagt „Die Haftung ist, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen“. Da kaum ein Mensch weiß, welche Haftungsausschlüsse nach dem Gesetz zulässigerweise ausgeschlossen werden können, hinterlässt diese Regelung den Kunden mit einem Rätsel. Sie scheitert an der notwendigen Transparenz.

bb.) Das Gleiche gilt, wenn der AGB-Verwender auf andere Bedingungen oder gesetzliche Vorschriften verweist. So wird häufig auf die Bedingungen von Versicherungen verwiesen „Wir haften soweit Versicherungsschutz besteht“. Da der Kunde aber die Versicherungsbedingungen nicht vorliegen hat, wird er nicht wissen können, in welchem Umfang die Haftung tatsächlich besteht. Solche Haftungsbeschränkungsregelungen sind jedenfalls im Verbraucherverkehr unwirksam; im Unternehmensverkehr wird es davon abhängen, ob man von dem Unternehmer typischerweise verlangen kann, sich über die Gesetze oder über entsprechende vertragliche Bedingungen zu informieren und Erkundigungen einzuziehen.

cc.) Es kommt gerade in diesem Bereich extrem darauf an, dass die Regelungen sprachlich einwandfrei den gesetzlichen Inhalt wiedergeben oder ausschließen. Der Haftungsausschluss für Mangelfolgeschäden ist eben keine Freizeichnung für den entgangenen Gewinn und sonstige Mangelschäden.

dd.) Einen sonderfall bilden die AGB, die die Haftung wegen der Verletzung von Kardinalpflichten – auch wesentliche Vertragspflichten genannt – ausschließen wollen.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist immer wieder zu lesen, dass die Haftung ausgeschlossen sein soll, sofern „wesentliche Vertragspflichten“ oder „Kardinalpflichten“ infolge einfacher Fahrlässigkeit verletzt werden. Diese Klauseln sind nach der einhelligen Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2005 allesamt unwirksam und scheitern aufgrund der Verletzung des Transparenzgebotes an § 307 Abs. II Nr. 1 und Nr. 2. Ausnahmen dürften für bestimmte Branchen wie z.B. die Transport- und Lagerbranche bestehen. Im Grundsätzlichen sind die Fragen aber geklärt. Die Rechtsprechung besagt inhaltlich, dass jeder, der einen Vertrag eingeht für die typischen Sorgfaltspflichten einzustehen hat, die sich aus der Eingehung und Durchführung des Vertragszwecks ergeben. Unsere Mandanten haben einen Anspruch darauf  – wenn Sie dies lesen werden Sie das Gefühl haben, dies verstünde sich von selbst -, dass wir unsere Arbeit in rechtsanwaltlicher Hinsicht vernünftig durchführen. Dies bedeutet, dass wir Sie ausreichend beraten, Schriftsätze sorgfältig erstellen und sie rechtzeitig einreichen etc. Dies sind einige der Kardinalpflichten, die die Arbeit eines Rechtsanwalts betreffen. In anderen Branchen gibt es viele andere Kardinalpflichten, die typischer Weise von einem Anbieter zu erfüllen sind. So hat der Anbieter einer Kaufsache eine fehlerfreie Sache zu übereignen und an dieser den Besitz zu verschaffen. Er hat z.B. auch eine Bedienungsanleitung zu liefern. Die Rechtsprechung besagt aber, dass es weder Kaufleuten noch Verbrauchern möglich ist, hinter dem Begriff der Kardinalpflicht etwas Eindeutiges zu verstehen. Nach dem Diktum der Rechtsprechung müsse man die Rechtsprechung in diesem Punkt genau kennen und dann abwägen, welches eigentlich die wesentlichen Kardinalpflichten seien, die sich aus einem Vertrag ergeben. Da das weder einem Unternehmer noch einem Verbraucher wirklich möglich sei, sei eine Beschränkung von Haftungspflichten auf „wesentliche Vertragspflichten“ im Prinzip immer unwirksam. Eine Ausnahme läge nur dann vor, wenn enumerativ aufgezählt würde, was eigentlich unter dem Begriff der Kardinalpflichten zu verstehen sei. Diese Lücke ist für die tägliche Praxis sehr wichtig, weil damit im Rahmen von Leistungsbeschreibungen Haftungsausschüsse gesetzt werden können. So kann z.B. bei der Lieferung einer Maschine vereinbart werden, dass der Lieferant die Einsatzbedingungen vor Ort nicht gewähren könne. Dieser Haftungsausschluss ist  – weil in der Leistungsbeschreibung erfolgend -  wirksam.

Die Regelungen zum Gründungsaufwand dienen überwiegend dem Gläubigerschutz. Ist das Stammkapital der Gesellschaft schon um den Gründungsaufwand geschmälert, so muss dies in der Satzung geregelt werden und ist damit Voraussetzung für die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.

Es ist möglich, dass der Gründungsaufwand gar nicht von der Gesellschaft getragen wird,  sondern von dem Gründer. Dieser Umstand braucht nicht im Gesellschaftsvertrag geregelt zu werden. Die Erklärung der Übernahme der Gründungskosten kann in der Gründungsniederschrift dargelegt sein. Dies ist ausreichend, da es eines Gläubigerschutzes nicht bedarf. Das Kapital der Gesellschaft steht ja  in voller Höhe zur Verfügung und ist gerade nicht durch einen Gründungsaufwand geschmälert.

Das GmbH-Gesetz sieht eine Regelung im Zusammenhang mit der Übernahme der Gründungskosten auch nicht als zwingenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages vor. (§ 3 Abs. 1 GmbHG, § 9c Abs. 2 GmbHG)

Somit ist die Eintragung der Gesellschaft auch ohne eine Regelung über den Gründungsaufwand möglich. Der Gründer haftet für den Gründungsaufwand entsprechend § 26 Aktiengesetz.

Die passende Gerichtsentscheidung zu dieser Fragenstellung: OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 7. April 2010 – 20 W 94/10

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

§ 3 GmbHG: Inhalt des Gesellschaftsvertrags

(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten:

1.die Firma und den Sitz der Gesellschaft,

2.den Gegenstand des Unternehmens,

3.den Betrag des Stammkapitals,

4.die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.

(2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

§ 9c GmbHG: Ablehnung der Eintragung

(1) Ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet, so hat das Gericht die Eintragung abzulehnen. Dies gilt auch, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind.

(2) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung, ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit

1. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft, die nach § 3 Abs. 1 oder auf Grund anderer zwingender gesetzlicher Vorschriften in dem Gesellschaftsvertrag bestimmt sein müssen oder die in das Handelsregister einzutragen oder von dem Gericht bekanntzumachen sind,

2. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder

3. die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat.

§ 26 AktG: Sondervorteile. Gründungsaufwand

(1) Jeder einem einzelnen Aktionär oder einem Dritten eingeräumte besondere Vorteil muß in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden.

(2) Der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird, ist in der Satzung gesondert festzusetzen.

(3) Ohne diese Festsetzung sind die Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden.

(4) Die Festsetzungen können erst geändert werden, wenn die Gesellschaft fünf Jahre im Handelsregister eingetragen ist.

(5) Die Satzungsbestimmungen über die Festsetzungen können durch Satzungsänderung erst beseitigt werden, wenn die Gesellschaft dreißig Jahre im Handelsregister eingetragen ist und wenn die Rechtsverhältnisse, die den Festsetzungen zugrunde liegen, seit mindestens fünf Jahren abgewickelt sind.

Skizze: GmbH mit den Gesellschaftern A und B

Wenn der Gesellschafter A einen weiteren Geschäftsanteil an der GmbH übernimmt und hierfür eine Einlage leistet, die deutlich über dem gezeichneten  Stammkapital liegt,  so steigt der Wert der Beteiligung für den Gesellschafter B.

Das Finanzamt sieht darin regelmäßig eine Schenkung an B. Aber der BFH hat abweichend in einem Urteil vom 9. Dezember 2009 – II R 28/28 – entschieden, dass darin kein Schenkung an den Gesellschafter B zu sehen ist. Der Bundesfinanzhof begründet dies damit, dass es ausschließlich auf die Zivilrechtliche Lage ankommt und nicht darauf – wie sehr häufig im Steuerrecht – was nach wirtschaftlicher Betrachtung für Vermögens- und Einkommensänderungen eingetreten sind.

Dieses Urteil gibt Anlass zu der interessanten Überlegungen: Kann auf diese Weise Vermögen schenkungsteuerfrei übertragen werden? Auch erbschaftsteuerlich könnte diese Gestaltung interessant werden, da der Gesellschafter A im Todesfall nur seinen Gesellschaftsanteil vererbt. Bei diesen Überlegungen muss § 42 AO beachtet werden, der einen Gestaltungsmissbrauch verbietet. Wird die Gestaltung als reiner Umgehungstatbestand qualifiziert, dann gibt es nämlich keine steuerlichen Vorteile und die Einlage wird als direkte Schenkung betrachtet.

Anders bei Personengesellschaften:

Bei Personengesellschaften stellt die disquotale Einlage immer eine Schenkung dar, die schenkungsteuerlich relevant ist. Hier eröffnet das Urteil keinen neuen Spielraum für Gestaltungsüberlegungen.

Sönke Höft

Bei der Übertragung gibt es zwei Verfahren, deren Schlagworte immer wieder genannt werden:

• asset deal- Übertragung der einzelnen Wirtschaftsgüter oder
• share deal- Abtretung der Anteile an einem Unternehmensträger

Vertragsgestaltung

Beim asset deal und beim share deal werden die Unternehmensanteile auf den Nachfolger übertragen. In dem Übernahmevertrag ist zugleich zu regeln, zu welcher Versorgungsleistung sich der Unternehmer verpfichtet. Dies können zum Beispiel lebzeitige Rentenzahlungen an den Übergeber oder seine Ehefrau sein. Da die Versorgungsleistungen über eine lange Zeit laufen, sollte nicht nur die Höhe, sondern auch eine Anpassung der Versorgungsleistungenbestimmt sei. Zu berücksichtigen sind  Änderungen in den allgemeinen wirtschaftlichen Gegebenheiten, wie auch in den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Unternehmens.

Sollte die Zukunft widererwartend ganz anders aussehen, als die Vertragsparteien sich dies bei Übergabe vorstellen, so sollte der Übergeber sich bestimmte Rückforderungsrechte vorbehalten. Es gibt gesetzliche Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 528-533 BGB). Danach kann der Übergeber wegen einer wirtschaftlichen Notlage oder schweren Verfehlungen des Beschenkten (grober Undank) das Übergebende zurück verlangen. Das Rückforderungsrecht könnte auch für den Fall vereinbart werden, wenn der Übernehmer die Versorgungsleistung nicht regelmäßig bedient. Die Möglichkeiten der Rückforderung sollten in dem Übergabevertrag genau bestimmt sein.

Steuerliche Konsequenzen

Der Übergeber erzielt mit der Übergabe keinen Veräußerungsgewinn. Die laufenden Versorgungsleistungen hat er jedoch als Einkünfte aus Versorgungsleistungen zu versteuern. Der Übernehmer hat dementsprechend auch keine Anschaffungskosten.  Die laufend gezahlten Versorgungsleistungen kann er als Sonderausgaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung geltend machen.

Diese steuerlich günstige Behandlung gilt nicht für alle Übertragungen, sondern nur für folgende Fälle:

• Übertragung eines Mitunternehmeranteils an einer Personengeselllschaft (OHG, KG, GbR, atypisch stille Gesellschaft, Erben- oder Gütergemeinschaft)
• Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs
• Übertragung eines mindestens 50%-en GmbH-Anteils oder UG (haftungsbeschränkt)-Anteil. Der Übergeber muss Geschäftsführer gewesen sein und Übernehmer muss die Geschäftsführertätigkeit fortführen.

Die Übertragung ist als Schenkung unter einer Leistungsauflage grundsätzlich schenkungssteuerpflichtig. Es gibt jedoch sehr günstige Verschonungsabschläge. Hier sollte im Vorwerge geprüft werden, ob man in den Genuss der Verschonungsabschläge kommt. Im Rahmen der Schenkungssteuerveranlagung wird der Erwerber immer nach der günstigsten Steuerklasse I besteuert.

Fließender Übergang in der Geschäftsführung

Bei der Übertragung einer GmbH bzw. eines GmbH-Anteils, muss der Übergeber spätestens mit der Übertragung seine Geschäftsführertätigkeit beenden. Um einen fließenden Übergang in der Geschäftsführung zu gewährleisten, kann der Übernehmer bereits vorher z. B. als Mitgeschäftsführer bestellt werden. So können Übergeber und Übernehmer schon eine geraume Zeit zusammenarbeiten und die Arbeitsabläufe abstimmmen. Nach Übergabe der Geschäftsanteile muss der Übergeber seine Geschäftsführung beenden und darf nur noch in anderer Funktion, die nicht die Geschäftsführertätigkeit sein darf, für die Gesellschaft tätig sein. Dies wäre z. B. als Berater oder Prokurist denkbar. Auch die Ausgestaltung dieses fließenden Übergangs der Geschäftsführung kann in dem Übergabevertrag geregelt werden.

Da zwischen dem Übergeber und dem Übernehmer nach der Unternehmensübertragung immer wieder Spannungsverhältnisse entstehen können, empfielt es sich dringend, klare Regeln zu folgenden Fragen in den Vertag aufzunehmen:

• Wie kann die weitere Tätigkeit beendet werden?
• Was sind die Konsequenzen bei vorzeitiger Beendigung der parallelen Tätigkeit beider Personen in der Gesellschaft?
• Alternative Konfliktlösungen ohne Gerichtsverfahren.

Sönke Höft

Danach muss in der GmbH Satzung keine Regelung zum Gründungsaufwand enthalten sein.

Zur Begründung führt das OLG Frankfurt a. M. aus, dass der Inhalt der Satzung sich nach § 3 Abs. 1 GmbHG am Mindestinhalt einer Satzung orientiert. Entsprechend muss die Satzung lediglich die Firma, den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, den Betrag des Stammkapitals und die Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter übernimmt, enthalten. Die Regelung zum Stammkapital ist im Gesetz nicht aufgeführt. Deshalb ist sie auch nicht zwingend erforderlich.

Für die Eintragung der Gesellschaft hat das Registergericht seine Prüfung am gesetzlichen Mindestinhalt der Satzung zu orientieren. Darüber hinaus können aber auch gläubigerschützende Vorschriften von dem Registergericht geprüft werden. Sind diese verletzt, kann das Registergericht die Eintragung ablehnen (§ 9 c Abs. 2 Ziffer 2 GmbH-Gesetz).

Folge: Nur wenn der Gründungsaufwand von der Gesellschaft zu bezahlen ist und somit das Stammkapital belastet, ist der Gründungsaufwand in der Satzung wegen des Gläubigerschutzes festzusetzen. Wird der Gründungsaufwand von den Gründern selbst getragen, bedarf es keiner Feststellung in der Satzung.

Da der Gründungsaufwand in der Praxis jedoch meistens von der Gesellschaft getragen werden soll, stellt sich die Frage, wie der Gründungsaufwand anzugeben ist.

Grundsätzlich gehören alle Kosten der Gründung zum Gründungsaufwand:

• Notar- und Gerichtskosten, Bekanntmachungskosten, Rechtsanwalts- und Steuerberaterkosten, besondere Kosten bei Sacheinlagen: Bewertungsgutachten oder anfallende Steuern.

Diese Kosten sind zusammenzuzählen und als “Gesamtaufwand” festzusetzen. Falls die Kosten für einzelne Positionen noch nicht genau bezifferbar sind, so sind sie zu schätzen.

Solange die Gründungskosten sich im “üblichen Rahmen” bewegen, dürfte die Nennung eines pauschalierten Gesamtaufwandes ausreichend sein. Denn auch der Gesetzgeber benennt in den Musterprotokollen lediglich einen pauschalierten Gesamtaufwand.

Dennoch wird vertreten, dass der Aufwand aufzuschlüsseln sei. Im Interesse des sichersten Weges bei der Beratung sollten die Gründungskosten deshalb jedenfalls bei unüblich hohen Gründungskosten -zum Beispiel bei besonders intensiver Beratung oder bei besonderen Kosten im Wege einer Sachgründung- genauer beziffert werden.

In der Satzung ist daher klar zu regeln, welche Kosten zum Gründungsaufwand zählen. Darüber hinaus sind dem Registergericht die einzelnen Aufwände nachzuweisen. Dies kann zum Beispiel in Form von Rechnungskopien geschehen.

Werden diese Regeln bei der Gesellschaftsgründung beachtet, wird die Gesellschaft problemlos ohne Verzögerung in das Handelsregister eingetragen werden.

Sönke Höft

Die rechtliche Grundlage ist § 139 BGB. Dort steht:

§ 139 BGB (Teilnichtigkeit)

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Dieser Paragraph führt dazu, dass schon eine nichtige Klausel in dem Gesellschaftsvertrag dazu führt, dass im Zweifel das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist. Es kommt auf die Frage an, ob “anzunehmen ist”, dass das Rechtsgeschäft auch ohne die nichtige Klausel vorgenommen sein würde. Bleiben Zweifel, so führt dies zur Nichtigkeit des gesamtenVertrages.

Um diese Folgen zu vermeiden, vereinbaren die Parteien in Verträgen regelmäßig die salvatorische Klausel. Diese kann wie folgt lauten:

Salvatorische Klausel

Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrags berühren die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Sie haben nicht die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des gesamten Vertrags zur Folge.

Diese Klausel kehrt die gesetzliche Vermutung  aus § 139 BGB um. Bei einer nichtigen Vertragsklausel wird im Zweifel davon ausgegangen, dass das Rechtsgeschäft/der Vertrag trotzdem gelten soll. (Vgl. zu dem Thema: BGH-Beschluss 15.03.2010-II ZR 84/09)

Es ist dennoch im Einzelfall zu prüfen, ob der  Wille der Parteien ohne die nichtige Klausel von dem Vertrag noch getragen wird. Ist das nicht mehr der Fall, wäre der gesamte Vertrag trotzdem nichtig.

Deshalb gibt es auch Klauseln, welche die Parteien im Falle der Nichtigkeit dazu verpflichten, eine Regelung zu finden, welche rechtlich wirksam ist und dem wirtschaftlich Gewollten möglichst nahe kommt.

Sönke Höft

Durch das MoMiG wurde die sogenannte “Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)” oder auch “UG (haftungsbeschränkt)” eingeführt. Die Rechtsgrundlage findet sich in § 5a GmbHG.

Mit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist es möglich, auch mit einem geringeren Kapital, als den bisher notwendigen Euro 25.000,00 Stammkapital, eine Kapitalgesellschaft zu gründen. Es kommt vor, dass die anfänglich ehrgeizige Geschäftsidee nicht so zukunftsträchtig ist, wie erhofft. Bevor die Gesellschaft in Insolvenz gerät, kann sie -ohne insolvenzveralter- ordnungsgemäß abgewickelt werden. Hier stellt sich die Frage, wie dies geschieht.

Dafür muss man wissen, dass die Unternehmergesellschaft keine eigene Rechtsform ist. Es handelt sich um eine Variante der GmbH. Sie kann mit einem Stammkapital zwischen Euro 1,00 und Euro 2.499,00 gegründet werden. Die Besonderheit ist, dass jedes Jahr eine Rücklage in Höhe von 25% des Jahresüberschusses gebildet werden muss (§ 5a Abs.3 GmbHG). Sobald die Rücklage den Stammkapitalbetrag einer GmbH, nämlich Euro 25.000,00 erreicht, soll die Unternehmergesellschaft dann zur “Voll-GmbH” erstarken. Sie wäre dann wie eine normale GmbH zu behandeln.

Abgesehen von den besonderen Regeln für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), die in § 5a GmbHG stehen, ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) also wie eine normale GmbH zu behandeln. Deshalb finden die Liquidation nach den normalen Vorschriften nach dem GmbHG statt (§ 60 ff. GmbHG).

Die Liquidation beginnt mit dem Liquidationsbeschluss der Gesellschafter. Zum Liquidator der UG (haftungsbeschränkt) wird gewöhnlich der bisherige Geschäftsführer bestellt. Es ist jedoch auch möglich, eine andere Person zum Liquidator zu bestellen. Die Liquidation und der erste Liquidator sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Es ist eine Liquidationseröffnungsbilanz zu erstellen und das ggf. noch vorhandene Vermögen kann erst nach Abwarten des Sperrjahres (§ 73 GmbHG) unter den Gesellschaftern verteilt werden. Das Sperrjahr beginnt erst zu laufen, wenn die Auflösung in den Gesellschaftsblättern bekannt gemacht wurde. Erst wenn die Liquidation beendet ist und Schlussrechnung gelegt wurde, hat der Liquidator den Schluss der Liquidation zum Handelsregister anzumelden. Die Gesellschaft ist dann zu löschen und beendet.

Dieser Weg kann von jeder Unternehmergesellschaft eigenverantwortlich beschritten werden, ohne dass ein Insolvenzverwalter ins Haus kommt.

Sönke Höft