Allgemeines:

Das sogenannte Web 2.0 hat sich im Internet sowohl im privaten als auch unternehmerischen Bereich etabliert. Durch die Gründung von und Teilnahme an sozialen Netzwerken und Online-Gemeinschaften ist eine neue Kommunikationsform – Social Media –  entstanden.

Die Teilnehmer bedienen sich der virtuellen Plattformen wie z.B. Facebook, XING oder Twitter, um Meinungen, Erfahrungen und Eindrücke zu veröffentlichen und auszutauschen.

Die Erscheinungsformen von Social Media sind vielfältig. Sie reichen von Wissensbibliotheken, den sogenannten Wikis, über Plattformen zur Veröffentlichung von Videos, Bildern oder schlichte Mitteillungen in Blogs, in denen Autoren ihre Eindrücke mitteilen, bis hin zu den “Sozialen Netzwerken”, in denen durch Vernetzungen der unterschiedlichen Teilnehmer vertrauenswürdige Quellen und Referenzen generiert werden.

Die Folgen von Social Media sind nicht nur die Verschiebung von traditionellen hin zu elektronischen Medien, sondern liegen vielmehr in der Vielzahl von neuen Kommunikationsbedürfnissen und -möglichkeiten. Aus dem Monolog „one-many“ wurde ein Dialog „many to many“.

Die Vorteile gegenüber den alten Medien sind die Vielseitigkeit und die geringen Eintrittsbarrieren. Jeder kann fast ohne fachspezifisches Wissen, Kapital und besondere Hilfsmittel beinahe jedenorts und unmittelbar an diesen Medien partizipieren bzw. diese generieren.

Nutzung von “Social Media” durch den Arbeitnehmer:

Allerdings werden hierdurch die Sphären des Berufs – Unternehmen – Privat miteinander vermischt und bergen Gefahren für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die unkontrollierte Nutzung durch Arbeitnehmer kann zum einen zu ungewollten negativen Außendarstellungen des Unternehmens oder einer Marke durch Insider führen. Zum anderen können Haftungen des Arbeitgebers für rechtswidrige Nutzungen von einem Arbeitnehmer entstehen; exemplarisch seien Verletzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, der unerlaubte Gebrauch oder Weitergabe von personenbezogen Daten sowie Verstöße gegen das Urheber- oder Wettbewerbsrecht angeführt.

Neben diesen Gefahren im Zusammenhang mit der Außenwirkung kann es zu internen Spannungen zwischen Unternehmensangehörigen führen (Probleme der Mitarbeit untereinander). Gerade die sozialen Netzwerke wie facebook oder StudiVZ bergen hierbei ein erhöhtes Konfliktpotential, wenn z.B. die Vorgesetzten mit dem Personal „befreundet“ sein oder durch „anstupsen“ bzw. „gruscheln“ eine Nähe ausdrücken wollen.

Daher ist eine Problemlösung erforderlich. Als Alternativen kommen hierbei Dienstanweisungen, Arbeitsvertragsregelungen, Betriebsvereinbarungen, die betriebliche Übung und eine Gesamtzusage in Betracht. Weltweit hat sich hierbei die „Social Media Policy“ aufgrund ihrer Steuerbarkeit und ihrer Transparenz in Bezug auf das Erlaubte und die Sanktionen durchgesetzt; 20 % der Unternehmen weltweit haben sich bislang für diese Lösung entschieden.

Je nach Unternehmensphilosophie regelt eine  „Social Media Policy“ wer wann, wo und zu welchen Zwecken soziale Medien in Ausübung des Arbeitsverhältnisses nutzen darf. Zudem kann auch die Art der Nutzung ob Proaktiv, zur Nutzung durch selbstständige Inhaltsgenerierung, ob Reaktiv, zur Kontrolle bestehender Inhalte und möglicher Korrektur, oder rein Passiv, wenn lediglich Verhaltensregeln für Mitarbeiter ihrer privaten Bedürfnisse im Arbeitsleben berührt werden, festgelegt sein.

Nutzung von “Social Media” durch den Arbeitgeber:

Auch die Nutzung von Social Media durch den Arbeitgeber birgt sowohl Chancen als auch Risiken.

Bereits gängiger Usus ist die Verwertung aus dem Internet erhobener Daten für die Bewerberauswahl. Dabei ist nicht jede Quelle verwertbar.

In diesem Bereich des Datenschutzes für Arbeitnehmer sieht der Gesetzgeber gerade im Hinblick auf die Überwachungsskandale in Supermarktketten Nachbesserungsbedarf. Das sogenannte Arbeitnehmer-Datenschutzgesetz, welches das Bundeskabinett als Entwurf am 25.08.2010 beschlossen hat, sieht Regelungen der Überwachung, Korruptionsbekämpfung, Datensicherung und der Internet-Recherche vor.

Ebenfalls im Vordringen befindlich ist der gezielte Einsatz von Mitarbeitern in Social Media im Bereich des Marketing und Branding. Dabei muss der Arbeitgeber eine rechtskonforme öffentliche Aktivität ihrer Arbeitnehmer sicherstellen.

Im Bereich der Kontaktpflege des Unternehmens durch Social Media müssen Verantwortliche ebenfalls sensibilisiert Vorkehrungen treffen.

Wie man erkennen kann, bestehen vielerlei Probleme und letztlich für beide Seiten erhebliche Risiken. Aufgrund dessen kann ich nur die Einführung einer entsprechenden “Social Media Policy” anempfehlen.

Sollte diesbezüglich Klärungsbedarf bestehen, stehe ich natürlich gerne für Rückfragen zur Verfügung.

Das GmbH Gesetz sieht neben dem üblichen und bekannten Gründungsverfahren einer GmbH in § 2 Abs. 1 a GmbHG auch die Gründung in einem “vereinfachten Verfahren” vor. Das geht immer dann, wenn die Gesellschaft höchstens 3 Gesellschafter hat und nur ein Geschäftsführer bestellt wird.

Statt einer Satzung wird im vereinfachten Verfahren das in der Anlage zum GmbH Gesetzt abgedruckte Musterprotokoll verwendet.

Die Besonderheit ist, dass dieses Musterprotokoll an keiner Stelle abgeändert werden darf (§ 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG).

§ 2 Abs. 1a GmbHG:

Die Gesellschaft kann in einem vereinfachten Verfahren gegründet werden, wenn sie höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat. Für die Gründung im vereinfachten Verfahren ist das in der Anlage bestimmte Musterprotokoll zu verwenden. Darüber hinaus dürfen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden. Das Musterprotokoll gilt zugleich als Gesellschafterliste. Im Übrigen finden auf das Musterprotokoll die Vorschriften dieses Gesetzes über den Gesellschaftsvertrag entsprechende Anwendung.

Das OLG München hat mit Beschluss vom 12.05.2010, Az. 31 Wx 19/10 festgelegt, dass sogar die Änderung bei der Kostenhaftung schädlich ist. Das Musterprotokoll sieht vor, dass das Stammkapital höchstens bis zur Höhe von Euro 300,00 mit Gründungskosten belastet ist. Diese Euro 300,00 reichen schon bei einer ausführlichen Beratung über die Gesellschaftsgründung häufig nicht aus. In dem konkreten Fall wurde die Kostenhaftung auf Euro 1.500,00 erhöht. Das OLG München hat entschieden, dass es sich damit nicht mehr um eine Gründung mit dem Musterprotokoll handelt. Die Vereinfachungen fallen damit weg.

Fazit: Das Musterprotokoll passt für eine normale GmbH Gründung nicht. Wenn mehrere Gesellschafter beteiligt sind, gibt es regelmäßig Beratungs- und Regelungsbedarf, der über den Inhalt des Musterprotokolls hinaus geht. Selbst wenn die Gründung vordergründig kostengünstiger und einfacher erscheint, so wird im laufenden Geschäftsbetrieb und spätestens bei einem Streit unter den Gesellschaftern deutlich, dass es wesentlicher günstiger gewesen wäre, einschlägige Fragen und wenigstens die Frage der Konfliktlösung unter den Gesellschaftern bereits in der Satzung zu regeln. 

Sönke Höft

Bei der Übertragung gibt es zwei Verfahren, deren Schlagworte immer wieder genannt werden:

• asset deal- Übertragung der einzelnen Wirtschaftsgüter oder
• share deal- Abtretung der Anteile an einem Unternehmensträger

Vertragsgestaltung

Beim asset deal und beim share deal werden die Unternehmensanteile auf den Nachfolger übertragen. In dem Übernahmevertrag ist zugleich zu regeln, zu welcher Versorgungsleistung sich der Unternehmer verpfichtet. Dies können zum Beispiel lebzeitige Rentenzahlungen an den Übergeber oder seine Ehefrau sein. Da die Versorgungsleistungen über eine lange Zeit laufen, sollte nicht nur die Höhe, sondern auch eine Anpassung der Versorgungsleistungenbestimmt sei. Zu berücksichtigen sind  Änderungen in den allgemeinen wirtschaftlichen Gegebenheiten, wie auch in den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Unternehmens.

Sollte die Zukunft widererwartend ganz anders aussehen, als die Vertragsparteien sich dies bei Übergabe vorstellen, so sollte der Übergeber sich bestimmte Rückforderungsrechte vorbehalten. Es gibt gesetzliche Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 528-533 BGB). Danach kann der Übergeber wegen einer wirtschaftlichen Notlage oder schweren Verfehlungen des Beschenkten (grober Undank) das Übergebende zurück verlangen. Das Rückforderungsrecht könnte auch für den Fall vereinbart werden, wenn der Übernehmer die Versorgungsleistung nicht regelmäßig bedient. Die Möglichkeiten der Rückforderung sollten in dem Übergabevertrag genau bestimmt sein.

Steuerliche Konsequenzen

Der Übergeber erzielt mit der Übergabe keinen Veräußerungsgewinn. Die laufenden Versorgungsleistungen hat er jedoch als Einkünfte aus Versorgungsleistungen zu versteuern. Der Übernehmer hat dementsprechend auch keine Anschaffungskosten.  Die laufend gezahlten Versorgungsleistungen kann er als Sonderausgaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung geltend machen.

Diese steuerlich günstige Behandlung gilt nicht für alle Übertragungen, sondern nur für folgende Fälle:

• Übertragung eines Mitunternehmeranteils an einer Personengeselllschaft (OHG, KG, GbR, atypisch stille Gesellschaft, Erben- oder Gütergemeinschaft)
• Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs
• Übertragung eines mindestens 50%-en GmbH-Anteils oder UG (haftungsbeschränkt)-Anteil. Der Übergeber muss Geschäftsführer gewesen sein und Übernehmer muss die Geschäftsführertätigkeit fortführen.

Die Übertragung ist als Schenkung unter einer Leistungsauflage grundsätzlich schenkungssteuerpflichtig. Es gibt jedoch sehr günstige Verschonungsabschläge. Hier sollte im Vorwerge geprüft werden, ob man in den Genuss der Verschonungsabschläge kommt. Im Rahmen der Schenkungssteuerveranlagung wird der Erwerber immer nach der günstigsten Steuerklasse I besteuert.

Fließender Übergang in der Geschäftsführung

Bei der Übertragung einer GmbH bzw. eines GmbH-Anteils, muss der Übergeber spätestens mit der Übertragung seine Geschäftsführertätigkeit beenden. Um einen fließenden Übergang in der Geschäftsführung zu gewährleisten, kann der Übernehmer bereits vorher z. B. als Mitgeschäftsführer bestellt werden. So können Übergeber und Übernehmer schon eine geraume Zeit zusammenarbeiten und die Arbeitsabläufe abstimmmen. Nach Übergabe der Geschäftsanteile muss der Übergeber seine Geschäftsführung beenden und darf nur noch in anderer Funktion, die nicht die Geschäftsführertätigkeit sein darf, für die Gesellschaft tätig sein. Dies wäre z. B. als Berater oder Prokurist denkbar. Auch die Ausgestaltung dieses fließenden Übergangs der Geschäftsführung kann in dem Übergabevertrag geregelt werden.

Da zwischen dem Übergeber und dem Übernehmer nach der Unternehmensübertragung immer wieder Spannungsverhältnisse entstehen können, empfielt es sich dringend, klare Regeln zu folgenden Fragen in den Vertag aufzunehmen:

• Wie kann die weitere Tätigkeit beendet werden?
• Was sind die Konsequenzen bei vorzeitiger Beendigung der parallelen Tätigkeit beider Personen in der Gesellschaft?
• Alternative Konfliktlösungen ohne Gerichtsverfahren.

Sönke Höft

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf schafft die Werbung keine Unklarheiten über einen besonderen Preisvorteil oder den Preis selbst oder die Art und Weise, wie er berechnet wird. Ein Durchschnittsverbraucher könne ohne Weiteres erkennen, dass es sich bei dem durchgestrichenen Preis um den früher von dem Internethändler geforderten Preis handelt: Das Durchstreichen eines Preises stehe für sein Ungültigmachen und im Zusammenhang mit der Angabe des nun gültigen Preises für eine Preisherabsetzung. Ein anderes Verständnis läge insbesondere deshalb fern, so das Gericht, weil der Gewerbetreibende andere Preise nicht durchstreichen, also ungültig machen würde.

Der erkennende Senat des OLG Düsseldorf schließt sich damit der Auffassung einer früheren Entscheidung des OLG Stuttgart (Urt. v. 08.03.1996, WRP 1996,791) an. Auch das OLG Stuttgart war seinerzeit der Auffassung, dass durchgestrichene Preise allgemein dahin verstanden würden, dass es sich um die früher vom Gewerbetreibenden verlangten Preise handele, weil das Durchstreichen eines Preises für sein Ungültigmachen stehe und im Zusammenhang mit der Angabe des nun gültigen niedrigeren Preises für eine Preisherabsetzung.

Durchgestrichene und damit ungültig gemachte Eigenpreise seien dem Verkehr nicht nur aus der Werbung bekannt, sondern auch von Preisschildern her bestens vertraut. Das Durchstreichen stehe Gedanken an Preise anderer Herkunft und Bedeutung geradezu entgegen, denn andere Preise mache der Gewerbetreibende nicht ungültig, sondern beziehe sich vielmehr auf ihre Geltung, damit der von ihm geforderte Preis im Vergleich als günstig erscheint. Der Umstand, dass in der durchgestrichenen Angabe des Streitfalls vor dem Betrag noch das Wort “Statt” erscheine, beeinträchtigte die Klarheit der Aussage nicht. Vielmehr erschöpfe sich im gegebenen Zusammenhang die Bedeutung des Wortes in einer Bekräftigung der Aussage, dass es anstelle des durch den Strich für ungültig erklärten Preises einen anderen jetzt geltenden Verkaufspreis gäbe.

Anmerkung:

Die Werbung mit „Statt“-Preisen kann allerdings auch mehrdeutig sein, weil der Verbraucher ihn nicht nur auf die früher vom Werbenden geforderten Preise beziehen könnte, sondern auch auf einen vom Hersteller empfohlenen Preis, einen in der Branche durchschnittlich verlangten Preis oder einen allgemeinen Marktpreis.

Aus diesen Gründen muss nach der bisherigen BGH Rechtsprechung zumindest in Bezug auf Markenwaren eine Klarstellung erfolgen (BGH GRUR 1980, 306, 307 – Preisgegenüberstellung III). In seiner „statt“-Preis-Entscheidung hält der BGH (GRUR 2005, 692) an der Auffassung fest, dass die Bezugnahme auf einen “statt”-Preis irreführend sei, wenn in der Werbung nicht klargestellt werde, um was für einen Preis es sich bei dem “statt”-Preis handele.

Dagegen wird bei Waren, die keine Markenwaren sind, eine Werbung mit Stadt-Preisen durchaus als zulässig angesehen (z.B. OLG Hamm WRP 1986, 349, 350; OLG Köln GRUR 1987, 447- Reduzierte Markenware).

Das OLG Düsseldorf lehnte in der o.g. Entscheidung die Anwendung der “Statt-Preis”-Entscheidung des BGH ab, da im damaligen BGH Fall eine Reihe von Umständen zusammen gekommen seien, die den Gegenstand des Preisvergleichs tatsächlich unklar erscheinen ließen. Der vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall sei allerdings anders gelagert gewesen und durch die Streichung des höheren Preises geprägt, so dass an der Preiszuordnung keine Zweifel erweckt werden könne. Wie dem auch sei:

Maßgeblich wird bei der Differenzierung daher sein, wie der mit der Werbung angesprochene Verbraucher die Werbung versteht: Nach neuerer Ansicht ist bei der Auslegung der angesprochenen Verkehrskreise nämlich darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, situationsadäquater aufmerksamer und verständige Durchschnittsverbraucher die Werbung versteht. Dieser wird eine unmittelbare Preisgegenüberstellung mit „Statt-Preisen“ in aller Regel so auffassen, dass damit die früheren Preise des Werbenden gemeint sind und nicht vom Hersteller empfohlene Preise o.ä..
Insofern ist auch der Wandel der Zeit zu berücksichtigen in dem sich feste Usancen herausgebildet haben. Bei unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers z.B. wird heute meistens mit dem Kürzel „UVP“ gearbeitet; wird hingegen mit „Statt“-Preisen geworben, stehen sich schlicht früherer Preis und neuer Preis des Werbenden gegenüber. Ein Unternehmer ist in seiner Preisgestaltung nämlich grundsätzlich frei, so dass wir die Entscheidung des OLG Düsseldorf hier grundsätzlich befürworten. Es darf abgewartet werden, ob sich auch der BGH zur gegebenen Zeit dem Wandel der Zeit anpassen wird.

Zur Erklärung: Wird ein Vertrag nicht wie vereinbart erfüllt, so hat der Auftraggeber das Recht, den Auftragnehmer zur Leistung aufzufordern. Diese Aufforderung kann er mit der Erklärung verbinden, bei fruchtlosem Ablauf der Frist die Erfüllung des Vertrags endgültig abzulehnen und danach Schadensersatz zu fordern. Die Erklärung, daß man die Leistungserbringung endgültig ablehnen werde, ist Voraussetzung für das Recht, Schadensersatz anstelle der Leistung zu fordern.

Im vorliegenden Fall bestand zwischen den Parteien ein Werkvertrag über die Erstellung von Software. Die Beklagte war mit ihren Arbeiten noch nicht rechtzeitig fertig geworden, die Klägerin hatte noch keine Abnahme erklärt. In diesem Stadium – so der BGH – reiche es aus, wenn der Auftraggeber ganz nüchtern erkläre, daß die aus dem Vertrag geschuldete Leistung der Auftragnehmerin noch nicht vorliegen und ihn zur Leistung auffordere. Eine dezidierte, die einzelnen Punkte benennende Erklärung, nach deren Inhalt jeder Punkt genau benannt werden müsse, der noch nicht abnahmereif sei, sei nach § 281 Abs.1 BGB nicht erforderlich. Hier gelten andere Regelungen als diejenigen, die für die Mängelbeseitigung gelten. Im Rahmen der Mängelbeseitigung – also nach der Abnahme – muß der Auftraggeber jeden Punkt benennen, der mangelhaft ist, im Rahmen der Aufforderung zur Herstellung der Abnahmefähigkeit nicht.

Mithin reicht es auf, den Auftragnehmer zur Herstellung der vertraglichen Leistung aufzufordern. Ich verweise in diesem Zusammenhang immer noch einmal auf das Pflichtenheft oder das Dokument, das den Sollzustand wiedergibt.

Ist ein konkreter Fertigstellungstermin vereinbart, so gerät der Anbieter ohne Weiteres in Verzug. Dabei ist grundsätzlich nicht das Erreichen eines bestimmten Milestones maßgeblich. Die Überschreitung von Terminen in Projektplänen begründet noch keinen Verzug des Anbieters. Anderes gilt, wenn Fertigstellungstermine für die gesamte Software oder eigenständige Module überschritten werden.

Die nächste Voraussetzung für den Eintritt des Verzugs ist das Verschulden des Anbieters. Das Gesetz spricht in diesem Zusammenhang von dem “Vertreten müssen”. In der Praxis gibt es kaum Einwände, die der Lieferant oder Anbieter geltend machen kann, weshalb ihn an der verspäteten Leistung kein Verschulden trifft. Natürlich kann es sein, dass bestimmte Softwaremodule oder Teile von Drittlieferanten nicht geliefert werden können oder diese sich im Nachhinein als so mangelhaft herausstellen, dass man dies auf der Seite des Lieferanten nicht erkennen konnte und deswegen die Produkte gar nicht erst an den Kunden ausliefert. Diese Fälle bilden allerdings die Ausnahme. Ein Ausscheiden von Mitarbeitern entlastet den Anbieter nur dann, wenn bei den entsprechenden Mitarbeitern nicht absehbar war, dass diese dauerhaft nicht in der Lage sein würden, die ihnen überlassenen Aufgaben wahrzunehmen, so z.B. bei Schwangerschaft, Tod, dauerhaften Siechtum etc..Entlässt der Anbieter sein Personal, liegt Verschulden vor. Im Normalfall muss der Anbieter in den Fällen, in denen er eine Kündigung ausspricht dafür sorgen, dass ausreichendes Ersatzpersonal in der Lage ist, die vertraglich vereinbarten Leistungen rechtzeitig zu erbringen. Wie an anderer Stelle dargelegt, gerät der Anbieter auch dann nicht in Verzug, wenn eine Mitwirkungshandlung des Kunden nicht erfolgt ist und bestimmte vertragliche Vereinbarungen bestehen, die absichern, dass der Kunde zunächst leisten muss, bevor der Anbieter in Verzug gerät. Dass sich Changes auf den Projektplan auswirken können, bedarf keiner weiteren Ausführung. Ich kann in diesem Zusammenhang nur dringend davor warnen, im Rahmen des Changesmanagements eine Anpassung des Projektplans zu unterlassen.

Änderungen des Projektplans müssen nicht unbedingt explizit vereinbart werden  – es ergeben sich Beweisfragen, aber es kann auch sein, dass sich der Kunde und der Anbieter stillschweigend auf eine Verlängerung der einmal gesetzten Fristen einigen. In diesem Fall kann der Anbieter nur dadurch in Verzug geraten, dass der Kunden ihn mahnt. Das Gleiche gilt dann, wenn kein Fertigstellungstermin vereinbart wurde.

Im Grundsatz ist aufgrund dessen, dass in der Praxis sehr häufig eine konkludente Verschiebung der einzelnen Termine stattfindet immer der Weg vorzuziehen, dem Anbieter vorab eine Mahnung zu übersenden. Diese Mahnung sollte klipp und klar darauf hindeuten, dass der Kunden im Falle des fruchtlosen Ablaufes einer gesetzten Frist nicht mehr bereit ist, die Leistung in Empfang zu nehmen und als Erfüllung zu akzeptieren. Dies hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung zum § 281 BGB wieder deutlich klar gemacht.

Im Falle des Verzugs kann der Kunde von dem Anbieter den Verzugsschaden geltend machen, §§ 280, 286 BGB. Der Verzugsschaden kann unter Umständen auch im entgangenen Gewinn liegen, wenn z.B. die Software bei rechtszeitiger Inproduktivsetzung dem Kunden Geld erspart hätte. Entsprechende Schadensersatzforderungen sind im Regelfall in der Praxis allerdings nur schwer zu fühlen. In Ansatz gebracht werden können aber z.B. die Kosten für nutzlos aufgewendete Leasinggebühren für die Hardware, Personal- oder andere Kosten, die nachweislich darauf zurückgehen, dass der Kunde infolge der verspäteten Lieferung einen kommerziellen Schaden erlitten hat.

Da die entsprechenden Verzugsschäden in der Praxis nur schwer darzulegen sind, behilft man sich bei dem Verfassen von Verträgen häufig dadurch, dass man Vertragsstrafen zu Lasten des Anbieters vereinbart. Aus dem Bereich der Bauverträge  – entsprechende Regelungen hat der BGH im Bereich des IT-Rechts noch nicht überprüft -  weiß man, dass eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen pro Tag nicht mehr als 0,5 % der Auftragssumme überschreiten darf und grundsätzlich nur 5 % der Auftragssumme insgesamt als Schaden abdecken darf. Ob man im IT-Recht 10 % des Auftragswertes als pauschalierten Schadensersatz geltend machen kann, muss abgewartet werden.

Wichtig ist allerdings, dass der Kunde, der trotz verspäteter Lieferung noch die Leistungen annehmen will, sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei der Annahme der Leistung vorbehalten muss (§ 341 Abs. 3 BGB).

So eine Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 14. April 2010, die deshalb interessant ist, weil sie veranschaulicht, unter welchen Voraussetzungen einzelne Elemente eines Comuterprogramms rechtlich geschützt werden können.  Grafische Masken und Bedienelemente können erstens nach § 2 Abs.1 Nr. 7 UrhG als grafische Elemente geschützt sein. Das Problem besteht darin, daß die Schutzvoraussetzungen für Computerprogramme und grafische Elemente sehr unterschiedlich sind. Während für Computerprogramme relativ geringe Schutzvoraussetzungen gelten, gilt anderes für grafische Elemente. Das Urheberrecht setzt immer voraus, daß jemand ein Werk geschaffen hat. Ein Werk ist das Produkt einer neuen, geistigen Schöpfung, die immer das Überschreiten einer gewissen Schöpfungsschwelle voraussetzt. Diese Schöpfungsschwelle ist für Computerprogramme relativ niedrig, hier reicht es schon aus, wenn das Computerprogramm nicht völlig banal ist.

Für Grafiken gilt das nicht, hier muß eine große Schöpfungshöhe erreicht sein, damit Ansprüche nach dem Urheberrecht überhaupt geltend gemacht werden können. Gebrauchsgrafiken sind aus politischen Gründen kaum jemals vom Urheberrecht geschützt. Wenn Sie an die Bemusterung von Krawatten und Blusen denken, werden Sie verstehen, daß aus politischen Gründen kaum jemals Raum für den Schutz von Gebrauchsgrafiken besteht. Falls es einem Grafiker gelänge, bestimmte Bemusterungen urheberrechtlich zu schützen, wären entsprechende Muster für den Rest der Grafiker für den Zeitraum von 70 Jahren nach dem Tod des Grafikers gesperrt. Genau solches gilt auch für Gebrauchsgrafiken, die man zum Zwecke der Bedienung von Computerprogrammen nutzt. Stellen Sie sich einfach vor, die Scroll Down Menues oder die Gestaltung von Fehlermeldungen von Microsoft Office wären urheberrechtlich geschützt. Niemand anderes dürfte solche oder ähnliche Designs verwenden.

Entsprechendes galt auch für die Grafiken des Programmes, aus dem heraus hier Ansprüche geltend gemacht wurden. Auch hier verneinte das Gericht das Vorliegen der entsprechenden Schutzvoraussetzungen.

Ferner führte das Gericht – zu Recht – an, daß nicht etwa die Grafik selbst sondern das Computerprogramm dasjenige sei, was im Vordergrund der juristischen Überprüfung steht. Dann, wenn zwei unterschiedlichen Computerprogramme die gleichen Grafiken generierten, seien die beiden Computerprogramme zu untersuchen. Würde der Quellcode der beiden Programme gleich oder ähnlich sein, wäre der Fall anders zu entscheiden gewesen.

Ansprüche nach § 4 Nr.9 UWG richten sich danach, ob das Produkt welches beworben oder vertrieben wird, als identische Reduplikation des nachgeahmten Produktes anzusehen ist.  Hier erkannte das Gericht, daß der Verkehr in Gestalt der Zielgruppe die das Produkt nicht deshalb auswählen würde, weil bestimmte Masken sich ähneln würden oder identisch seien. Der Verkehr würde das jeweilige Produkt, sofern es sich um ein komplexes Computerprogramm handele, nicht nur aufgrund der identischen Masken auswählen würde.

Schutzfähigkeit der eigenen Software

Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers wird nicht alles,, was Software ist, geschützt, sondern nur Software, die die erforderliche geistige Schöpfungshöhe erreicht. Hierzu habe ich an anderer Stelle die Regelung des  § 69a UrhG vorgestellt, die die Voraussetzungen für die Schutzfähigkeit von Software bestimmt. Schlichter HTML Code ist zum Beispiel nicht vom Urheberrecht geschützt.  Der BGH hat zwar Erleichterungen vorgesehen, wenn es sich um komplexe Software handelt. Hier spricht, so der BGH (Urt.v. 3.3.2005), eine tatsächliche Vermutung für die Schutzfähigkeit des Programms. Diese Erleichterung hilft aber nur dann, wenn das Programm vollständig übernommen wurde. Eine weitere Darlegung ist bei 1:1 Übernahmen des gesamten Source nicht erforderlich.

Der Umstand, daß bestimmte Dinge gleich aussehen, der Ablauf oder die Funktion gleich sind, besagt nicht, daß das Programm kopiert wurde. Geschützt ist das Computerprogramm, nicht das, was es hervorbringt. Das kann im Einzelfall über den § 2 Abs.1 UrhG anders zu beurteilen sein, allerdings sind dessen Schutzvoraussetzungen so hoch, daß kaum jemals damit zu rechnen ist, einen Prozeß auf diese Art und Weise zu gewinnen.

Bei Teilübernahmen häufig Zwang zur Offenlegung des eigenen Codes

Übernahmen von einzelnen Teilen eines Computerprogramms sind aber in der Pracis häufiger und juristisch viel, viel unangenehmer zu führen. Hier muß man genau darlegen, welche Teile das Programm genau übernimmt. Im zweiten Schritt ist klarzumachen, daß genau diese Teile die Voraussetzungen des § 69a UrhG erfüllen, also vom Urheberrecht als Programm geschützt sind und daß es sich bei dem Programm der Verletzten um eine glatte Übernahme oder eine unfreie Bearbeitung handelt. Zur Erläuterung: Eine unfreie Bearbeitung (§ 23 UrhG) liegt dann vor, wenn das neue Programm zwar Teile des Alten übernimmt, aber das alte Programm in seiner Ideenstruktur so hinter das neue Werk trete, daß das alte Programm verblasse. Dahinter verbirgt sich der politische Wille, daß jede Idee auf einer anderen aufsetzt und man eben nicht das Ersinnen neuer Ideen sondern das Klauen von Ideen verhindern will. Also: Selbst dann, wenn klar ist, daß bestimmte Teile des Source übernommen wurden, kann das neue Programm als neuer, geistiger Schöpfungsschritt von einer solchen Eigenständigkeit gekennzeichnet sein, daß eine Urheberrechtsverletzung ausscheidet. Die Entscheidung hierüber obliegt dem Gericht, das einen Sachverständigen einschalten wird.

Um nun zu beweisen, daß das Programm des Verletzers die Urheberrechte am eigenen Programm verletzt, wir man prinzipiell bereit sein müssen, den eigenen Sourcecode dem Gericht und damit dem Gegner (!) in kommentierter Form zukommen zu lassen und die oben gemachten Darlegungen beizubringen. Sonst geht der Prozess verloren. Wer hat einen ausreichend kommentierten Source und ist bereit, die Gefahr einzugehen, daß der Gegner Kenntnisse über das Know How am Source erhält???

Der BGH hat in einem Patentverletzungsprozeß jüngst (Beschluß vom 16.11.2009) wieder dargelegt, daß die vom Sachverständigen ermittelten Erkenntnisse nur dann gegenüber den Parteien geheimgehalten werden dürfen, wenn anderenfalls zu befürchten ist, daß die offenlegende Partei einen wesentlichen Wettbewerbsnachteil riskiere. Nur in diesem Fall käme es in Betracht, das Gutachten nur einem begrenzten Kreis offenzulegen (Richtern, Anwälten), der möglicherweise eine gesonderte Geheimhaltungsvereinbarung abgeben müsse. Die Entscheidung über den Umfang der Offenlegung des kommentierten Sourcecodes ist damit Sache der Ermessensausübung des Gerichts.

Das Problem der Aktivlegitimation

Weiteres kommt hinzu: Juristisch bedeutsam ist der Terminus der Aktivlegitimation: Wer nicht in einem Urheberprozeß lückenlos darlegen kann, selbst Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte (oder Urheber) des Computerprogrammes zu sein, besitzt keine Aktivlegitimation, und damit nicht das Recht, Unterlassungsansprüche an den Teilen des Programms geltend machen zu können. Das aber wird man in den allerwenigsten Fällen im Hinblick auf das gesammte Programm darlegen können. Die meisten Programme werden objektorientiert mit Tools geschrieben, die Programmbibliotheken enthalten. An diesen Programmbibliotheken besitzt nur der Inhaber der Rechte des Tools die absoluten Nutzungsrechte, also beispielsweise Microsoft oder via Sun Oracle. Das Kopieren oder Bearbeiten solcher Programmbibliotheken kann also nur von MC oder Oracle angegriffen werden (oder es wird genehmigt, den Prozess zu führen, was ich auch noch nicht erlebt habe).

Dem Antragsteller wurde von dem Antragsgegner mehrfach Betrug und betrügerisches Verhalten, Fälschung und kriminelles Handeln vorgeworfen. Höhepunkte der Vorwürfe waren im Zusammenhang mit den selbstverständlich unwahren Äußerungen die Folgenden:

• Da dieser Betrüger X offensichtlich sehr, sehr krank sein muss (mit Sau-Wirtschaft hat das nichts mehr zu tun, das ist kriminelles Handeln!), beabsichtigen wir juristisch gegen diesen Betrüger vorzugehen und diesen endgültig aus dem Verkehr zu ziehen.
• Betrüger X war bereits vor Jahren bei Ämtern namentlich bekannt, es wundert uns, dass er immer noch auf freiem Fuß ist und sein Unwesen treibt?
• (Nachdem andere Forenmitglieder schon auf die möglicherweise unpassende Wortwahl hingewiesen hatten) – Die Wortwahl halten wir für angemessen, was diesen Betrüger betrifft. Man sollte nicht vergessen, dass es sich um einen Kriminellen handelt.
• Sollte dieser Thread gelöscht werden, wäre das eine verpasste Chance, andere Leute vor diesem Betrüger X zu warnen – und gleichzeitig ein Kniefall vor Firma Y.
• Herr X fälscht nicht nur Ihre E-Mails, sondern auch E-Mails von ebay und PayPal

Das Landgericht hat den Streitwert auf EUR 30.000,- festgesetzt.

Dagegen richtete sich die Beschwerde des Antragsgegners.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen (Beschl. v. 13.07.2010 – 7 W 69/10) . Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden gewesen:

Nach §§ 48 GKG, 3 ZPO sei das Interesse des Antragstellers an dem im Eilverfahren der einstweiligen Verfügung begehrten Unterlassungsanspruch unter Berücksichtigung aller Umstände zu bewerten gewesen. Bei Unterlassungsansprüchen wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen sei in erster Linie die Intensität des Eingriffs durch die zu unterlassende Handlung von Bedeutung, wobei die Angaben des Antragstellers ein Indiz für dessen Bewertung darstellen könne (hier war das Landgericht sogar über die Streitwertangabe des Antragstellers, EUR, 25.000,- hinausgegangen).

Das Oberlandesgericht hat allerdings in der Veröffentlichung im Internet eine hohe Eingriffsintensität gesehen, da sie dem Antragsteller als Inhaber seines Unternehmens betrügerisches Verhalten gegenüber Kunden, verschicken falscher Mahnungen und Rechnungen, kriminelles Handeln, fälschen von E-Mails seiner Kunden, sowie derjenigen von eBay und PayPal vorwerfen. Dies berühre zugleich den vom Antragsteller im Internet betriebenen Gewerbebetrieb empfindlich, indem dadurch mögliche Kunden davon abhalten werden, eine Geschäftsbeziehung zum Antragsteller einzugehen.
Letzteres habe auch der Intention des Antragsgegners entsprochen, dessen ausdrückliche Absicht es gewesen sei, den Antragsteller “aus dem Verkehr zu ziehen” und der seinen Thread als Chance bezeichnete, “… andere Leute vor diesem Betrüger X zu warnen…”

Mit Rücksicht auf diese erhebliche wirtschaftliche Bedeutung des Unterlassungsanspruchs und die Zahl der beanstandeten (acht) Äußerungen, bezüglich derer drei Unterlassungsanträge sich allerdings in ähnlicher Weise auf die Charakterisierung des Antragstellers als Betrüger bezögen, erscheint die Wertfestsetzung des Landgerichts als angemessen.
Soweit sich der Antragsgegner darauf berufen habe, er habe versucht, sich gegen die Geschäftspraktiken des Antragstellers zu wehren und weitere “Opfer” zu suchen, sei der Antragsgegner darauf hinzuweisen, dass ich auch in anderer Weise als mit den vom Antragsteller beanstandeten Vorwürfen möglich sei.

Fazit der Entscheidung:

Persönlichkeitsrechtsverletzungen in Internet-Foren können teuer werden: Das Internet ist kein rechtsfreier Raum. Grundsätzlich gilt: Was in konventionellen Medien verboten ist, ist auch im Internet untersagt.

Trotzdem gibt es – wie der obige Fall zeigt – immer wieder Vorfälle in Internetforen oder sonstigen Plattformen auf denen sich über Dritte öffentlich ausgelassen wird. Verbunden ist dies häufig mit dem Aufruf an die Internetgemeinde, ähnliche Erfahrungen mit dem Betroffenen mitzuteilen, damit diesem vermeintlichen „Übeltäter“ das Handwerk gelegt werden könne.
Der öffentliche Meinungskampf ist im Rahmen einer sachlichen und angemessenen Auseinandersetzung ein hohes und wichtiges Gut der Meinungsfreiheit; er findet aber stets seine Grenzen an den Persönlichkeitsrechten anderer. Die Aussagen in dem vom LG Hamburg entschiedenen Fall haben mit einer Meinungsäußerung nichts mehr zu tun; dies jedenfalls dann, wenn die Aussagen unwahr sind und nicht mehr der sachlichen Auseinandersetzung in der Sache dienen, sondern gezielt die Diffamierung einer Person oder eines Unternehmens im Vordergrund steht.

Einleitung: Wann besteht nach der juristischen Methodik ein Mangel?

Der Gesetzgeber hat definiert, dass ein Fehler dann besteht, wenn eine Abweichung zwischen Ist- und Sollzustand vorliegt. Der Sollzustand wird im ersten Rang bestimmt durch die Vereinbarung, sofern diese fehlt oder missverständlich ist, durch aus dem Vertrag ersichtlichen Zweck, den der Kunde verfolgt und im letzten Rang durch den objektiven Standard, der für gleiche Produkte gilt. Der Sollzustand wird in den wenigsten Fällen durch eindeutige und detaillierte Vereinbarungen festgelegt. Lasten-/Pflichtenhefte, Beschreibungen, all diese Dokumente weisen in beinahe allen Fällen Lücken auf oder fehlen völlig. Zu den sich daraus ergebenden Problemen werde ich weiter unten Stellung nehmen.

Kann ein Mangel durch die Lieferung neuer Software behoben werden?

Ist die Software mangelhaft, hat der Kunde zunächst den Anspruch auf Nachbesserung. Nachbesserung bedeutet, dass man die Chance hat, die Software zu reparieren oder neue, fehlerfreie Software zu liefern.

Erfüllung durch Workaround

Eine solche Lieferung von neuer Software kann durch “Workarounds” geschehen, also durch Software, welche den schadhaften Teil des Quellcodes einfach umgeht. Solche Workarounds sind juristisch viel problematischer als es dem Techniker und Kaufmann lieb ist. Das Gesetz geht davon aus, dass eine Nachbesserung dadurch erfolgt, dass eine vertragsgemäße Leistung durch eine andere ausgetauscht wird. Was vertragsgemäß ist, richtet sich ausschließlich nach dem Sollzustand. Im Idealfall kauft der Kunde die Software der Version 3.41.11 und erhält im Austausch die Software der Version 3.41.11 die keine Fehler aufweist. Soweit die Theorie. In der Praxis erhält der Kunde häufig die Version 3.41.17, die neben der Behebung der Fehler auch noch weitere “Features” enthält und zudem gar nicht so selten andere Systemvoraussetzungen plötzlich erforderlich macht. Die Lieferung der Version 3.41.17 ist als Nachbesserung für die Version 3.41.11 anszusehen.

Das Gesetz ist an dieser Stelle rigide: Egal ob Customizing, Kauf, Werkvertrag oder Softwarepflegevertrag: Für die Dauer der Gewährleistung hat die Software diejenigen Eigenschaften und Funktionen zu erbringen, die zu Beginn des Vertrags festgelegt wurden. Anders gesagt: Der Sollzustand muss für die Dauer der Gewährleistung erfüllt werden. Die Lieferung anderer Software wird vom Gesetz als aliud bezeichnet. Es wird etwas anderes geliefert als der Sollzustand. Da sich der Sollzustand über Funktionen und Eigenschaften definiert, bedeutet jede relevante Änderung im Leistungskatalog der neuen Software eine Abweichung.

Die Lieferung eines aliuds ist eine fehlerhafte Erfüllung des Vertrags. Wird anstelle der vereinbarten Version 3.41 die Version 3.41.17 geliefert, ist dies ein Change, der ohne Request erfolgt. Das gleiche gilt für die Nachbesserung. Die Lieferung einer Software, die andere Eigenschaften oder Funktionen aufweist als diejenige, über die der Vertrag zustande gekommen ist, ist eine fehlerhafte Leistung und führt grundsätzlich nicht zur Erfüllung der Nachbesserungsansprüche des Kunden.

Teil 2:

Kriterien für die Genehmigungspflicht des Kunden im Rahmen der Zumutbarkeit

Folgen bei Fehlen eindeutiger Leistungsbeschreibungen für den Inhalt der Nachbesserungspflicht

Fehlerbehebung im Rahmen von Updates, Upgrades

Vergütung für Fehlerbehebung

Sonderkonstellation für Customizing: Verpflichtung zum Nachführen der Individualsoftware, Standardrelease verursacht Fehler in der Individualsoftware.