Bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ging es nicht direkt um die gerichtlich geltend gemachten Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, sondern es handelte sich um einen Beschluss im Prozesskostenhilfeverfahren. Der Beklagten wurde für die erste Instanz die Prozesskostenhilfe verweigert, da die beabsichtigte Verteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten habe. Das OLG war der Ansicht, dass die Verteidigung des Beklagten durchaus hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Dabei waren die Monierungen an der Entscheidung des Landgerichts bezüglich der Ablehnung des Prozesskostenhilfeantrags vielfältig. Besonders überraschend war der Hinweis des Gerichts, die Leistungen der beauftragten abmahnenden Anwaltskanzlei eine „unbrauchbare anwaltliche Dienstleistung“ darstelle.

Das Gericht führte zunächst aus, dass es nicht feststünde, ob die Beklagte die vorgeworfene Rechtsverletzung begangen oder zu vertreten habe. Das Landgericht habe der Beklagten zu Unrecht die Beweislast für bestimmte Punkte auferlegt, die sie gar nicht beweisen könne. So könne die Beklagte nicht die Aktivlegitimation der Klägerin und auch nicht die Vorgehensweise des Onlineermittlers und des Internetproviders prüfen. Deshalb sei das Bestreiten dieser Tatsachen mit Nichtwissen zulässig.

Des Weiteren genüge die Abmahnung der Klägerin nicht den Mindestanforderungen, um eine Erstattung der Abmahnkosten zu verlangen. Denn aus der Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen sein, welches konkrete Verhalten moniert wird. In dem vorliegenden Fall war nach der Auffassung des Gerichts weder die Aktivlegitimation, noch die konkrete Rechtsverletzung hinreichend dargelegt. In der Abmahnung hatte die Klägerin behauptet, die Beklagte habe 304 Audiodateien zum Herunterladen angeboten. Allerdings stellte das Gericht fest, dass nicht jedes Angebot im Internet, eine Audiodatei zum Downloaden zur Verfügung zu stellen, automatisch eine Urheberrechtsverletzung ist. Es bestünde durchaus die Möglichkeit, dass die Dateien gemeinfrei oder dass sie mit einer allgemeinen Lizenz versehen seien.

Insoweit sei entscheidend, ob und an welchen Audiodateien die Klägerin etwaige Rechte innehabe. Hierzu müssen die entsprechenden Titel auch beziffert werden. Im vorliegenden Fall konnte der Urheberrechtsverstoß daher allenfalls auf vier bezifferten Musiktiteln erstrecken.

Zu berücksichtigen ist auch, dass das Gericht der Auffassung war, dass ein Unterlassungsantrag ohne eine Konkretisierung der erfassten Repertoireliste nicht im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. II ZPO hinreichend bestimmt sei. Die Klägerin hatte zwar im Rahmen der Klage nur vier spezifizierte Titel geltend gemacht. Außergerichtlich war die vorbereitete Unterlassungserklärung auf das gesamte Repertoire der Klägerin gerichtet. Die Klägerin verfügt allerdings über ein sehr großes Repertoire und somit ist es grundsätzlich nur schwer erkennbar, ob ein Stück zu dem Repertoire der Klägerin gehört. Die Beklagte könne sich gegen einen solchen Antrag nicht ordnungsgemäß verteidigen und ein solcher titulierter Unterlassungsanspruch könne auch nicht vollstreckt werden. Im Übrigen sei eine solche Unterlassungserklärung eine Benachteiligung des Schuldners und insoweit auch verhältnismäßig. Sofern die Klägerin für solche pauschalen vorformulierten Unterlassungserklärungen für eine Vielzahl von Fällen verwendet, handele sich bei solche Unterlassungserklärung um allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen insoweit der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs.1 und 2 Nr. I BGB. Mithin seien diese Klauseln aus den oben genannten Gründen unwirksam, selbst wenn der angebliche Verletzer diese unterzeichnet. 

Letztendlich war das Gericht der Auffassung, dass die Abmahnung den konkreten Verstoß nicht erkennen lassen und den willigen Schuldner nicht in die Lage versetzen würde, eine wirksame Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Das Gericht hat die Leistung des Anwalts, der die Klägerin vertreten hat, als gänzlich unbrauchbar eingestuft.

Die unverbindliche Mediationsklausel hat keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit einer Klage. Die Dauer von Ausschlussfristen wird von der Einleitung eines Mediationsverfahrens nicht berührt. Die Einleitung des Mediationsverfahrens führt zur Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB.

Es empfiehlt sich, auf eine konkrete Mediationsordnung Bezug zu nehmen und nicht das ganze Mediationsverfahren in den AGB zu regeln.

2. Verbindliche Mediationsklausel

Eine verbindliche Mediationsklausel ist ein vorübergehendes Prozesshindernis. D.h., eine Klage wäre bis zum Scheitern des Mediationsverfahrens unzulässig.

Im Verkehr zwischen Unternehmern sind Mediationsklauseln schon wegen des gemeinsamen Interesses an einer raschen Streiterledigung mit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB vereinbar. Die Klausel muss neutral ausformuliert sein. Sie darf nicht eine Vertragspartei unangemessen benachteiligen. Streitig ist, ob auf eine konkrete Mediationsordnung Bezug genommen werden darf. Dies könnte nämlich gegen das Transparenzgebot verstoßen.

Fazit: Bis absolute Rechtssicherheit besteht, empfiehlt es sich, lediglich den Appell einer unverbindlichen Mediationsklausel in den Vertrag aufzunehmen. So kommen die Parteien, die einem Mediationsverfahren offen gegenüber stehen an einen Tisch, was der schwierigste Schritt bei der Einleitung eines Mediationsverfahrens ist.

3. Schiedsklausel

Eine Klausel, mit welcher ein Schiedsverfahren vereinbart wird, ist im unternehmerischen Verkehr in AGB wirksam. Auch diese Klausel muss neutral ausformuliert sein.

4.    Mediationsklausel/Schiedsklausel

Die Klauseln können auch kombiniert werden. Dann würde zunächst das Mediationsverfahren vereinbart werden und bei dessen Scheitern ein Schiedsverfahren durchgeführt werden.

Wenngleich das Mediationsverfahren den Parteien tatsächlich eine neue Möglichkeit der Konfliktlösung bringt, wäre die Tragweite der Schiedsvereinbarung zu überdenken. Denn im Schiedsverfahren hat man nur eine Instanz. Wenn der Schiedsrichter, der verbindlich entscheiden soll, wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt, dann gibt es keine zweite Instanz.

Abhilfe könnte eine unverbindliche Abrede bringen, bei welcher ein Vorschlag unterbreitet wird, den die Parteien akzeptieren müssen. Bei einem mehrstufigen unverbindlichen Verfahren, bei welchem die Parteien sich im Rahmen der Mediation schon nicht einigen konnten, entfällt allerdings der Reiz des Zeitgewinns. Ich halte es nicht für empfehlenswert.

Sönke Höft

Im Einzelnen:

1.
Soweit absehbar und bekannt, sind die einzelnen Vorschriften, auf die konkret Bezug genommen werden soll, zu nennen. Hier kommen regelmäßig wenigstens folgende Vorschriften in Betracht:

• Unfallverhütungsvorschriften,
• Arbeitsschutzverordnungen,
• Produktsicherheitsgesetz – ProdSG (früher GPSG),
• Maschinenverordnung usw.

Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass er und alle seine Mitarbeiter mit den relevanten Sicherheitsvorschriften und Unfallvorschriften vertraut sind, und dass diese eingehalten werden.

Bei der Inbetriebnahme von Anlagen müssen diese vorher geprüft werden. Auch dies ist Aufgabe des Auftragnehmers. Es empfiehlt sich auch, eine Berichtspflicht/Dokumentationspflich  des Auftragnehmers in der Weise, dass der Auftragnehmer die Prüfung jeweils schriftlich zu bestätigen hat.

2.
Schweißarbeiten und Arbeiten mit offenem Feuer können wegen der besonderen Gefährlichkeit einer ausdrücklichen Kontrolle unterstellt werden, z. B. indem sie zunächst zu genehmigen sind und nicht ohne eine entsprechende Zustimmung des Arbeitgebers ausgeführt werden dürfen.

3.
Um Unfallverhütungsvorschriften einzuhalten, sind Gefahrenbereiche teilweise abzusperren und es ist darauf zu achten, dass in Notfällen die betriebseigenen Zugänge zu Wartungsbereichen und Fluchtwege nicht verstellt werden. Auch Hinweisschilder oder Beschriftungen, die auf besondere Gefahren hinweisen, können erforderlich sein. Die Verpflichtung, sich hierüber zu informieren und die entsprechenden Verpflichtungen zu erfüllen und auch die Kosten für die Hinweisschilder und Absperrungen zu tragen, wird regelmäßig dem Auftragnehmer auferlegt. Dies ist bei der Angebotserstellung beim Auftragnehmer gleich mit einzupreisen.

4.
Unfälle, die auf der Baustelle passieren, sollten dem Auftraggeber mitgeteilt werden. Anders kann dieser seinen Obliegenheiten bezüglich eventuell abgeschlossener Versicherungsverträge gar nicht nachkommen. Ab einer gewissen Sensibilität empfiehlt es sich, für Projekte einen Sicherheitsbeauftragten zu benennen, der auf beiden Seiten auf die Einhaltung der sicherheitsrelevanten Vorschriften achtet.

5.
Sind besondere Vorschriften zum Lärmschutz relevant, so müssen auch diese von ihrem Auftragnehmer eingehalten werden. Dies ist auch im Hinblick auf die beschäftigten Arbeitnehmer von Bedeutung, die bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im Schutzbereich der Arbeitsstättenverordnung liegen. Lärmschutz kann aber auch im Verhältnis zu Dritten (z.B. Nachbarn) ein Rolle spielen.

6.
Der Auftragnehmer ist auch zu verpflichten, im Bereich des Umweltschutzes eine Schädigung zu verhindern. Hat der Auftraggeber ein eigenes Credo oder eigene Umweltstandards für sich entwickelt, sind diese in den Projektvertrag mit aufzunehmen und der Auftragnehmer ist zu verpflichten, die Bestimmungen dieser Standards voll zu beachten und mit umzusetzen. So ist zwischen den Parteien klar, dass z. B. eine Liste “unzulässiger Stoffe” alle Stoffe definiert, die vom Auftragnehmer nicht eingesetzt werden dürfen.

7.
Verpackungen können ein großes Volumen ausmachen. Daher ist zu klären, wie solche Verpackungen zu entsorgen sind. Üblicherweise hat der Auftragnehmer auf seine Kosten und seine Verantwortung alle Verpackungsmaterialien und Leergüter, die er mitbringt, am Ende auch zu entsorgen. Besondere Regelungen für die Lagerung und das Aufräumen werden in dem Projektvertrag niedergelegt.

8. Rechtsfolgen
Die ganzen Überlegungen nützen nichts, wenn in dem Projektvertrag nicht klar geregelt ist, welche Rechtsfolgen sich an die Nichtbeachtung knüpfen. Hier sind folgende Punkte in einen Projektvertrag aufzunehmen:

• Alleinige Haftung des Auftragnehmers,
• Übernahme aller daraus resultierenden Schäden und sonstigen Folgen,
• Freistellungsverpflichtung des Auftragnehmers auf erstes Anfordern einschließlich der Kosten einer möglichen Rechtsverteidigung. Dies betrifft die Fälle, in denen der Auftraggeber sich wegen der Pflichtverletzung des Auftragnehmers gegenüber Behörden oder Dritten verantworten muss, da er als Projektleiter/Auftraggeber nach außen haftet.
• Entbindung von einer Verschwiegenheit für mögliche Verfahren gegenüber Behörden.

Vertragsstrafen haben sich in diesem Bereich nicht durchgesetzt.

Sönke Höft

Jetzt wird ein Schenkungssteuertatbestand diskutiert:

Bei Vermögenszuwendungen zwischen zwei Kapitalgesellschaften – also von einer GmbH an die andere GmbH – soll Schenkungssteuer nur dann in Betracht kommen, wenn  mit der Vermögenszuwendung auch eine Bereicherung gewollt ist. Darüber hinaus müssen an beiden Gesellschaften auch die gleichen Personen beteiligt sein.

Die Entwicklung werde ich beobachten.

Sönke Höft

Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit stößt der Geschäftsführer auf praktische Schwierigkeiten, die nicht zuletzt in der flexiblen Einzelfallbewertung liegen. Im Folgenden werden die grundlegenden Prüfungsschritte dargelegt:

1. Was ist Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO?

Nach § 17 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Diese Aussage nützt bei der Bewertung noch wenig. Im Rahmen der Rechtsprechung hat sich herausgearbeitet, dass nur solche Zahlungsverpflichtungen zu berücksichtigen sind, die von den Gläubigern ernsthaft eingefordert werden. Die Rechtsprechung hat eine Wesentlichkeitsgrenze von 10 % entwickelt. Das heißt, dass für das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit wenigstens 10 % der fälligen Verpflichtungen nicht erfüllt werden können. Darüber hinaus gilt ein Betrachtungszeitraum von drei Wochen.

2. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist ein Liquiditätsstatus zu erstellen. Dafür werden die Zahlungsmittel den Zahlungsverpflichtungen gegenübergestellt:

Ergibt dies keine Liquiditätlücke, liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor.

Ist die Liquiditätslücke so gering, dass weniger als 10 % der Zahlungspflichten nicht bedient werden können, liegt ebenfalls keine Zahlungsunfähigkeit vor (Ausnahme: Wenn dies ein Dauerzustand ist).

Können mehr als 10 % der Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt werden, liegt Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich vor. Dann ist eine Liquiditätsbilanz zu erstellen um zu prüfen, ob die Zahlungsunfähigkeit innerhalb von drei Wochen abgewendet werden kann. In die Liquiditätsbilanz sind zusätzlich die in den nächsten drei Wochen neu hinzukommenden verfügbaren Zahlungsmittel und die neu hinzukommenden Zahlungsverpflichtungen einzustellen. Ergibt diese neuerliche Berechnung, dass weniger als 10 % der Verbindlichkeiten nach drei Wochen getilgt sind, so besteht grundsätzlich keine Zahlungsunfähigkeit (Ausnahme wie oben).

Sind auch nach drei Wochen noch mehr als 10 % der fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht zu erfüllt, so können nur noch besondere Ausnahmefälle die vorliegende Zahlungsunfähigkeit verhindern. Besonderheiten könnten z. B. vorliegen, wenn die Liquiditätslücke sicher in kurzer Zeit vollständig geschlossen werden kann und das weitere Warten den Gläubigern zumutbar ist. Es können auch andere individuelle Besonderheiten des Einzelfalles hier Berücksichtigung finden. Die Toleranzgrenze ist aber gering.

3. Zahlungseinstellung

Bei Zahlungseinstellung der Gesellschaft wird die Zahlungsunfähigkeit vermutet. Zahlungseinstellung liegt dann vor, wenn die Gesellschaft keine Verbindlichkeiten mehr bedient. Hierbei reicht es aus, wenn die Gläubiger den Eindruck haben, dass die Gesellschaft ihren fälligen Verpflichtungen nicht mehr nachkommt. Um diese Vermutung zu widerlegen, ist die Prüfung des Liquiditätsstatus gemäß Ziffer 2. vorzunehmen.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

In einer neuen Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 30.12.2010, Az. 24 W 100/10, hat das KG nunmehr einen Streitwert für den Unterlassungsanspruch in Höhe von € 6.000,00 für angemessen erachtet.

Im vorliegenden Fall muss allerdings berücksichtigt werden, dass es im Gegensatz zu der Entscheidung des OLG Braunschweig, bei dem ein Verbraucher auf Unterlassung in Anspruch genommen wurde, um eine gewerbliche Nutzung in einem Webshop handelt.

Das KG hat seine Entscheidung der Bemessung des Streitwertes an den Interessen des Verletzten gemessen. Dabei war für das Gericht die Angabe des Streitwertes in der Antragsschrift ein wichtiges Indiz über die Interessen des Rechtsinhabers an der Unterlassung. Darüber hinaus war der Umfang der Verletzung, die Intensität der Verletzungshandlung und der Verschuldensgrad maßgeblich. Das Gericht war aber auch der Auffassung, dass der Marktwert des Werkes und der Abschreckungseffekt einer Unterlassungsverfügung beachtet werden müsse 

In dem ausgetragenen Rechtsstreit handelte es sich um eine professionell gestaltete Fotografie und nicht nur einen einfachen Schnappschuss. Des Weiteren hat das Gericht eine beträchtliche Nachahmungsgefahr im vorliegenden Fall gesehen. Es handelt sich nämlich um ein Symbolfoto, das sich bei vielen anderen Webshop-Angebote und sonstigen Internetangeboten als Produktfoto eignen würde.

Diese Entscheidung zeigt mal wieder, dass die Kosten für eine unerlaubte Nutzung einer Fotografie im Internet sehr teuer werden können. Es ist daher jedem Betreiber einer Webseite bzw. Onlineshop dringend davon abzuraten, Bilder aus dem Internet zu kopieren, ohne sich vorher abgesichert zu haben, ob der Rechtsinhaber seine Zustimmung für eine Nutzung im Internet erteilt hat. Dies gilt nicht nur für Gewerbebetreibende, sondern auch für die rein private Verwendung im Internet.

Nach § 2 Abs. 1 Preisangabenverordnung (PAngV) ist bei dem Vertrieb von Waren in Fertigverpackungen an Letztverbraucher neben dem Endpreis auch der Grundpreis für die Ware zu benennen. Dies gilt zumindest dann, wenn der Anbieter gewerbs- oder geschäftsmäßig die Waren in Fertigpackungen anbietet. Diese Regelung hat in der Vergangenheit zu einer Vielzahl von Abmahnungen geführt, da sich viele Anbieter über den Umfang der Angabenpflicht nicht bewusst sind.

Wichtig ist, dass die Grundpreisangabe räumlich in unmittelbarer Nähe des Endpreises benannt wird.

In einem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.11.2011, Aktenzeichen 327 O 196/11, wurde die Frage des Verstoßes gegen § 2 PAngV erneut erörtert. Dabei wurde ein gewerbebetreibender, der seine Waren bei eBay angeboten hat, auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Endpreisangabe inklusive Mehrwertsteuer wurde neben dem „Sofort Kaufen“-Button angegeben. Der Grundpreis wurde allerdings erst weiter unten in der Artikelbeschreibung benannt. Bei einem anderen Artikel des Anbieters wurde der Grundpreis sogar erst auf einer folgenden Seite dargestellt.

Das Landgericht Hamburg hat entschieden, dass dies ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 PAngV darstelle und somit ein Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG vorliegt. Es reiche nicht aus, dass der Grundpreis im Rahmen der Artikelbeschreibung erfolge. Insoweit konnte die Grundpreisangabe auf einer Folgeseite in der Produktbeschreibung ebenfalls den Anforderungen des § 2 Abs. 1 PAngV nicht genügen. Das Gericht hat die Auffassung vertreten, dass ein solcher Wettbewerbsverstoß auch spürbar sei, da wesentliche Informationspflichten verletzt sind 

Dieses Urteil zeigt erneut die Problematik der korrekten Grundpreisangabe. Nicht nur muss der Online-Shop-Betreiber darauf achten, ob ein Produkt unter die Regelung des § 2 PAngV fällt, sondern er muss auch auf eine hinreichend deutliche Angabe des Grundpreises achten. Dieser Grundsatz muss bei jedem gewerblichen Angebot im Internet beachtet werden, insbesondere auch bei Internetauktions-Portalen. Sollte ausnahmsweise eine gewisse Entfernung zwischen Endpreis und Grundpreis bestehen, ggf. aus technischen Gründen, so sollte der Anbieter dringend darauf achten, dass die Grundpreisangabe hervorgehoben und unübersehbar ist. Ob dies jedoch ausreichen wird, um einen Wettbewerbsrechtsverstoß zu vermeiden hängt jedoch immer von den konkreten Umständen ab.

Grundsätzlich gilt: Zwei getrennte Wege muß man unterscheiden. Erstens den Schaden, der “anstelle der Leistung” gefordert werden kann, wie das Gesetz formuliert. Gemeint ist damit der Fall, daß der Kunde das Interesse an der Erbringung einer Leistung verloren hat und anstelle dessen Schadensersatz verlangt. Der zweite grundsätzliche Fall besteht darin, daß der Kunde zwar noch ein Interesse an der Leistung selbst hat, aber den Schaden, der durch die verspätete oder nicht vertragsgemäße Erfüllung des Vertrags entstanden ist, ersetzt verlangt. Sofern der Schaden durch eine Nachbesserung (also die Lieferung einer mangelfreien Sache oder die Behebung eines Mangels) behoben würde, muß der Kunde den Weg über § 281 BGB gehen, also zunächst dem Lieferanten eine angemessene Frist setzen und kann erst dann Schadensersatz verlangen.

Der Schadensersatz anstelle der Leistung (§ 280 III BGB) kann der Kunde nur nach Setzung einer angemessenen Frist verlangen, es sei denn es liegt eine der gesetzlichen Ausnahmen vor. Seien Sie gewiß: Die Gerichte gehen im Normalfall davon aus, daß diese Ausnahmen nicht vorliegen, weshalb man in den Fällen, in denen man nun wirklich vom Vertrag loskommen und Schadensersatz verlangen will, immer den Weg über die Fristsetzung gehen muß. Der Schadensersatz statt der Leistung kann nur verlangt werden, wenn keine unwesentliche Pflichtverletzung vorliegt. Der Schadensersatz umfasst dem Umfang nach den Schaden zum spätmöglichsten Zeitpunkt der Nacherfüllung, also im Zweifel immer bis zu dem Moment in dem die gesetzte Frist abgelaufen ist oder der Lieferant die Nacherfüllung ablehnt.

Die Kosten umfassen die Kosten der Reparatur oder die Kosten eines Deckungskaufes. Denn alle diese Kosten wären nicht eingetreten, wenn der Kunde eine mangelfreie Sache erhalten hätte.

Affiliate-Werbung bringt aber regelmäßig auch rechtliche Probleme mit sich. Dies zeigt sich in einem aktuellen Urteil des BGH vom 17.08.2011, Az. I ZR 134/10.

Es ging dabei um die Affiliate-Werbung für Zeitschriftenabonnements. Der Unternehmer hat in seinen Abo-Angeboten über einen Affiliate beworben. Dieser hat wiederum auch Sub-Affiliates zur Bewerbung der Angebote des Unternehmens eingesetzt. Ein (vermeintlicher) Endkunde des Unternehmers hat infolge einer „Vermittlung“ eine Auftragsbestätigung für ein Zeitschriftenabonnement erhalten. Der Endkunde teilte dem Unternehmer jedoch mit, dass er dieses Abo gar nicht bestellt habe. Der Endkunde hat die zuständige Verbraucherzentrale über diesen Vorfall informiert, woraufhin die Verbraucherzentrale sodann das Unternehmen auf Unterlassung wegen einer Wettbewerbsrechtsverletzung in Anspruch genommen hat.

Im Rahmen dieses Verfahrens wurde bekannt, dass der Unternehmer das Opfer eines Betruges durch einen Sub-Affiliate geworden ist. Der Sub-Affiliate hatte die Handlungen vorgetäuscht, die erforderlich waren, um die Provisionen von dem Unternehmer beanspruchen zu können.

Wegen Belästigung des Endkunden wurde eine unzulässige geschäftliche Handlung gemäß § 7 I 1 UWG angenommen. Darüber hinaus wurde eine Rechtsverletzung nach Nummer 29 des Anhangs zu § 3 III UWG angenommen. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass, obgleich der Unternehmer die unerlaubte Handlung selbst nicht begangen hat und auch keine Kenntnis von dem Betrug hatte, er für das Verhalten seiner Affiliates und Sub-Affiliates hafte.

Wichtig an dieser Entscheidung ist letztendlich, dass auch ohne Kenntnis der rechtswidrigen Handlung der Affiliates und Sub-Affiliates der Unternehmer für solche Handlungen haftet. Der BGH hat im vorliegenden konkreten Fall keine Exkulpationsmöglichkeiten für den Unternehmer anerkannt. In der Vorinstanz vor dem OLG Stuttgart hatte das OLG Stuttgart noch differenziert, ob die Provision an die Affiliates bereits ausgezahlt wird, bevor tatsächlich festgestellt werden konnte, ob das Abo tatsächlich abgeschossen wird. Der BGH ging auf diese Argumentationslinie jedoch nicht ein.

Wenn Sie als Unternehmen daher Werbung für Ihre Waren und Dienstleistungen über Affiliates machen, ist es unerlässlich, dass Sie Ihre vertraglichen Grundlagen genau prüfen. Gegebenenfalls ist darauf hinzuwirken, dass die Provision nur dann fällig wird, wenn tatsächlich eine gewisse Sicherheit vorliegt, dass der Vertrag tatsächlich zustande kommen wird. Dies macht es nämlich für einen  Affiliate bzw. Sub-Affiliate mit Betrugsabsichten uninteressant, gefälschte Daten an den Unternehmer zu schicken, Darüber hinaus sollte auf jeden Fall eine Freistellungsklausel mit dem Vertragspartner vereinbart werden, sodass der Unternehmer sich zumindest bei diesem freihalten kann, wenn der Vertragspartner die Wettbewerbsverstoße verursacht oder zu verantworten hat.

Bei der Ähnlichkeit der Zeichen kommt es nicht nur auf die Ähnlichkeit der Zeichen selbst an, sondern auch auf die klangliche und inhaltliche Ähnlichkeit.

Ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, hängt von der Verkehrsauffassung des Publikums ab. Damit ist die Durchschnittsauffassung des aktuellen oder potentiellen Abnehmers der maßgeblichen Waren und/oder Dienstleistungen gemeint. 

Vielfach wird bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr das individuelle Vermarktungskonzept eines Markeninhabers angeführt. Das europäische Gericht (EuG) hat nunmehr in einer Entscheidung vom 10.11.2011, Aktenzeichen T-22/10, entschieden, dass solche individuellen Vermarktungskonzepte des jeweiligen Markeninhabers nicht zu berücksichtigen sind. Im konkreten Fall handelte es sich um zwei sich gegenüberstehende Wort-Bildmarken, die für identische Waren eingetragen wurden. Bei dem streitgegenständlichen Zeichen handelte es sich jeweils um den Buchstaben „e“, der kursiv geschrieben wurde. Bei der jüngeren Marke wurde das „e“ auf eine Hosentasche angebracht und bildete gemeinsam mit der Darstellung der Hosentasche eine Einheit. Gegen das jüngere Zeichen wurde Widerspruch bei dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eingelegt. Dem Widerspruch wurde stattgegeben und diese Entscheidung sodann von der zuständigen Beschwerdekammer bestätigt.

Das EuG war der Auffassung, dass das Hosentaschenmotiv im Gesamteindruck der jüngeren Marke in den Hintergrund tritt. Das Hosentaschenmotiv war somit nicht relevant bei der Prüfung, ob die zwei sich gegenüberstehenden Zeichen verwechslungsfähig sind. Wie das maßgebliche Element der Marke dann tatsächlich auf der Ware selbst angebracht oder auch sonst zur Kennzeichnung der Ware präsentiert wird, war für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht relevant. Bei der Gegenüberstellung der beiden Zeichen „e“ war dann eine Ähnlichkeit zwischen den Zeichen zu erkennen. Aufgrund der Ähnlichkeit der Waren war die Verwechslungsgefahr gegeben. Obgleich die Inhaberin der jüngeren Marke der Auffassung war, dass sie als Modeunternehmen selbst so bekannt sei, dass die angesprochenen Verkehrskreise dieses Zeichen mit ihr in Verbindung bringen, wurde diese Argumentationslinie nicht von dem EuG gefolgt. Das Gericht war der Auffassung, dass das konkrete Zeichen für sich gesehen nicht mit dem Unternehmensnamen in Zusammenhang zu bringen sei.

Aus diesem Urteil ist für den Markeninhaber erneut klargestellt worden, dass es nicht auf die tatsächliche Art und Weise der Verwendung einer Marke ankommt, wenn eine Kollision geprüft wird. Diese Aspekte werden bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht berücksichtigt.