Häufig werden die über die IP-Adresse ermittelten Anschlussinhaber eines Internetanschlusses direkt als Täter in Anspruch genommen. Das heißt, sie werden aufgefordert es zu unterlassen, ein bestimmtes Werk, sei es ein Filmwerk, Musikwerk oder ein Computerprogramm, selbst nicht mehr zu verbreiten. Sofern ein Dritter das Werk über den Anschluss verbreitet hat, kann der Anschlussinhaber allenfalls als Störer in Anspruch genommen werden. Dazu muss er es aber unterlassen, Dritten die Verbreitung über seinen Anschluss zu ermöglichen. Es handelt sich nach der Entscheidung des BGH „Sommer unseres Lebens“ um zwei gänzlich unterschiedliche Unterlassungsansprüche: Der Anspruch auf Unterlassung gegenüber einem Täter ist nicht mit einem Anspruch auf Unterlassung gegenüber einem Störer gleichzusetzten.

Dies hat allerdings zur Folge, dass wenn der Anschlussinhaber ausschließlich als Täter in Anspruch genommen wird, obwohl er lediglich Störer ist, die Abmahnung unbegründet ist und dies auch im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens entsprechend eingewendet werden kann. Sofern der Urheber bzw. Rechtsinhaber den angeblichen Verletzer zumindest hilfsweise als Störer in Anspruch nimmt, kann dieses Problem korrigiert werden. Je nach Formulierung kann sich der „falsche“ Antrag auf die Kostenverteilung auswirken.

Diese Auffassung wurde nunmehr erneut vom OLG Hamm mit einem Beschluss vom 07.10.2011, Aktenzeichen 22 W 22/11, bestätigt.

Allerdings war in dieser Entscheidung des OLG Hamm auch ein weiterer Aspekt interessant. Grundsätzlich, wenn der Anschlussinhaber bestreitet, dass er selbst gehandelt hat, besteht eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er entsprechenden Vortrag diesbezüglich leisten muss. Das OLG Hamm hat entschieden, dass der Anschlussinhaber im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast keine Nachforschungen über die tatsächliche Täterschaft bei den Personen, die seinen Anschluss mitbenutzen, anstellen muss. Ferner muss er auch nicht dem Verletzten das Ergebnis solcher Nachforschungen mitteilen. Es sei lebensnah, dass selbst wenn der Anschlussinhaber etwaige in Frage kommende Personen befragen würde, diese die eigene Täterschaft nicht zugeben würden, da sie entsprechende Konsequenzen befürchten würden.

Der Beschluss des OLG Hamm sollte daher bei der Prüfung einer Abmahnung bzw. im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens berücksichtigt werden, denn er gibt wichtige Verteidigungsmöglichkeiten für den in Anspruch genommen vor.

Wenn Sie auch eine Abmahnung bekommen haben, empfehlen wir Ihnen dringend, die Abmahnung anwaltlich prüfen zu lassen. Gegebenenfalls liegen erhebliche Tatsachen oder rechtliche Aspekte vor, die dem Anspruch des Urhebers bzw. Rechtsinhabers entgegenstehen.

In Betracht kommen:

Der Kaufvertrag, §§ 433 ff. BGB

Der Werkvertrag, §§ 631 ff. BGB

Der “Werklieferungsvertrag, § 651 BGB

Das Dienstvertragsrecht, § 611 BGB

1. Das Kaufrecht, § 433 BGB

Im Rahmen des Kaufrechts verpflichtet sich der Verkäufer zur Übereignung eines fertigen Gegenstandes oder zur Übertragung von Rechten. Der Herstellungsprozess selbst wird nicht geschuldet, geschuldet wird die Übergabe einer fertiggestellten Sache. Wichtig: Durch § 651 BGB ist das Kaufrecht anwendbar, wenn die Herstellung und Lieferung von beweglichen Sachen geschuldet ist. Dieser Systembruch wird uns noch stark beschäftigen.

Das Werkvertragsrecht, §§ 631 ff. BGB

Das Werkvertragsrecht beschäftigt sich mit der Herstellung und Verschaffung eines individuellen Werkes und beinahaltet die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs. Der Anbieter erstellt für den Kunden das vereinbarte Werk oder leistet erfolgsbezogene Beiträge zu seiner Verwirklichung. Solche erfolgsbezogenen Leistungen können in der Erstellung von körperlichen Arbeitsergebnissen liegen wie auch in der Wiederherstellung der Funktionsweise oder der Veränderung einer Sache. Nebenbei bemerkt können die Arbeitsergebnisse auch in nicht körperlicher Form vorliegen, wie es z.B. bei Computersoftware der Fall ist.

Der Werklieferungsvertrag, § 651 BGB

Das alte Recht, das bis 2002 galt, unterschiedt hinsichtlich der Frage, ob Werk- oder Kaufvertragsrecht anwendbar ist danach, ob eine vertretbare oder nicht vertretbare Sache hergestellt werden sollte. Diese Unterscheidung besteht nicht mehr.  Die aktuelle Fassung des § 651 BGB besagt inhaltlich: Falls eine Sache herzustellen ist, gilt a.) Werkvertragsrecht, wenn die Sache fest mit dem Erdboden verbunden ist. Dies ist eine Sache der Verkehrsanschauung und dem Laien nicht ohne weiteres verständlich. Verbunden mit dem Boden meint eher eine konstante chemische oder physikalische Verbindung, wie sie durch den Einbau hergestellt wird. Sie meint nicht, daß die Sache schwer ist. Eine Maschine, die 30t wiegt, ist eine bewegliche Sache. Ein Kabelsystem, das phyisch- chemisch fest mit einer Immobilie verbunden wird und nicht ohne Zerstörung der Verbindung gelöst werden kann, ist es nicht. Werkvertragsrecht in Teilen gilt dann, wenn die Sache b.) individuell für den Auftraggeber hergestellt wird. Auch hier bedeutet das Wort individuell nicht, daß nicht ein Standardprodukt für den Kunden individuell erstellt wäre.

Der Dienstvertrag, § 611

Im Rahmen des Dienstvertrags schuldet der Unternehmer eine Leistung, aber nicht die Erstellung eines Erfolgs.

Der Anspruch spielt bei IT Verträgen zur Erstellung / Anpassung von Software in der Praxis keine große, weil die Ersatzvornahme durch andere Unternehmen nur dann praxisgerecht durchgeführt werden kann, wenn der Source so dokumentiert ist (Entwicklerdokumentation) daß ein Dritter auch wirklich mit vertretbarem Aufwand den Fehler beheben kann. Weil genau das nur selten der Fall ist, sieht man den Anspruch auf Aufwendungsersatz in der Softwarebranche selten in der praktischen Durchsetzung. Er ist aber ein schönes Drohmittel, insbesondere deshalb weil der Anspruch eine Verpflichtung zur Dekompilierung des Source beinhaltet. Dies ergibt sich aus § 69d UrhG.

Anders im Bereich des Anlagenbaus. Wo die Leistungen von Dritter Seite erbracht werden können, eben deshalb weil es sich nicht um Leistungen handelt, die großes Know How erfordern, kann der Aufwendungsersatzanspruch schnell große Höhen erreichen. Er kann den Wert des Auftrags übersteigen. Es nützt also überhaupt nichts, im Bietverfahren die Konkurrenz auszustechen, wenn man diesen Anspruch nicht begrenzen kann. Sonst verpflichtet man sich, ein Projekt mit einer Minimalmarge zu realisieren, scheitert und kann dann aus dem eigenem Geld die Konkurrenz zahlen. Solche Konstruktionen sollten gut überlegt werden.

I. ASP

Application Service Providing: Zu meinem Jargon: ASP bedeutet, daß dem Kunden Standardsoftware   zeitlich beschränkt zur Verfügung gestellt wird. Das kann ohne Entgelt erfolgen, wie bei Google. Dann haben wir es im deutschen Recht mit dem Vertragsmodell der Leihe zu tun. Oder die Überlassung erfolgt zeitlich beschränkt gegen Entgelt, dann qualifiziert man den Vertrag als Mietvertrag.

1. ITler stellt Kunden eigene Software über Datennetze zur Verfügung

Der BGH hat übrigens in einer Entscheidung genau dies getan: ASP ist nach Mietrecht zu beurteilen. Für den Urheberrechtlichen Teil ist zunächst festzustellen, welches Recht dem Kunden überlassen wird: Das ist zumindest immer das Recht, die Software in den Arbeitsspeicher zu laden oder im korrekten Jargon, das Recht die Software vorübergehend in den Arbeitsspeicher eines Rechners zu laden. Auf wie vielen Rechnern der Kunden die Software vervielfältigen darf und welche zeitliche Beschränkung eingreift, ist nicht durch das Urheberrecht vorgegeben, sondern vertraglich zu fixieren. Und noch einmal: Der nach  dem Urheberrecht zulässige Ansatzpunkt ist die Anzahl der Vervielfältigungsrechte und nicht die Intensität der Nutzung. Ob Sie dem Kunden zusätzlich das Recht geben, die Software auch noch permanent auf dem Rechner zu speicher – auch das Recht kann man zeitlich beschränkt überlassen – bleibt Ihnen überlassen. Wichtig für jede vertragliche Konstruktion: Der Kunde erhält das zeitlich beschränkte Recht, die Software vorübergehend in den Arbeitsspeicher in der vereinbarten Anzahl zu laden.

2. Itler stellt Kunden fremde Software über Datennetze zur Verfügung

Hierzu braucht der ITLer je nach Konstellation zwei unterschiedliche Nutzungsarten, nämlich das Recht, anderen zu gestatten, die Software vorübergehend auf ihren Rechners in den Arbeitsspeicher zu laden – oder schlicht und deutsch gesagt: Das Recht zur Weitervermietung der Software. Dieses Recht muß sich der ITler vom Hersteller oder dem Inhaber der Rechte besorgen. Das zweite Recht, das der ITler braucht ist das Recht, die Software der Öffentlichkeit über Datennetze zur Verfügung zu stellen (§69cNr.4 UrhG).

Der Schadensersatz wird definiert als Kompensation für einen erlittenen unfreiwilligen Verlust an einem geschützten Rechtsgut. Ein Schadensersatz stellt kein freiwilliges Vermögenopfer dar. Die Aufwendung ist eine freiwillige Vermögenseinbuße (Unberath in Bamberger/Roth, Rn.11 zu § 284 BGB). Schäden erleidet man gegen seinen Willen, Aufwendungen tätigt man mit seinem Willen. Damit meint das Gesetz nicht, daß man aus freien Stücken zahlt (vgl. Krüger in MüKo Rn.3 zu § 256 BGB). Auch dann, wenn man aus einer Rechtspflicht heraus verpflichtet ist, zu zahlen, liegt eine Freiwilligkeit im Akt der Bezahlung. Diese spitzfindinge Unterscheidung hat mich während meines Studiums nicht überzeugt und tut es heute immer noch nicht.

Beispiel: Falls ein Kunde bei einem Anbieter eine Maschine kauft und im Hinblick darauf  neue Leitungen und Rohre verlegen lässt, ist dies ein freiwilliges Vermögensopfer. Funktioniert die Maschine nicht, werden die Zuleitungen ja nicht geschädigt. Aber es liegt eben eine frustrierte Aufwendung vor, wenn sich die Rohre nicht noch anderweitig verwenden lassen. Genau solches kann im Bereich der IT geschehen. Schafft sich der Kunde für viel Geld Software eines Datenbankherstellers an, weil der ITler diese benötigt, um eine bestimmte Software zu erstellen, dann liegt in der Schaffung der Software kein Schaden, wenn der ITler sein Werk nicht fertigstellen kann. Dies ist ein Fall des Aufwendungsersatzes. Genau dies gilt für Montagekosten, Einbau, Ausbau etc.

Der Aufwendungsersatz kann nur anstelle des Schadensersatzes (also als Alternative) gefordert werden. Aber es ist eben mehr als ärgerlich, wenn man sich im Rahmen des Vertragsmanagements viele Gedanken über den Schadensersatz gemacht hat, den Aufwendungsersatz aber unberücksichtigt gelassen hat. Der Aufwendungsersatz wird im Bereich IT nicht solche Summen annehmen, die sich nicht über eine Versicherung abdecken lassen. Aber im Bereich des Anlagebaus kann dieser Anspruch den Schadensersatz übersteigen.

Vergütung nach der Leistungsintensität

a) CPU-Klauseln und Lizenzierungen nach CORES seit dem Jahre 2002 (BGH Urteil vom 24.10.2002) hat der BGH deutlich gemacht, dass eine Lizenzierung, die die Höhe der Lizenzgebühr von einem bestimmten Rechnertyp abhängig macht, nur im Rahmen von Mietverträgen wirksam vereinbart werden kann. CPU-Klauseln können in Kaufverträgen über Software nicht wirksam vereinbart werden (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 10.03.1994, siehe auch die Ausführungen des BGH vom 24.10.2002). Diese Rechtsprechung erscheint auf den ersten Blick vielen “ITlern” sinnwidrig, ist aber einfach zu erklären.

Gemäß § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB sind Abweichungen von dem gesetzlichen Leitbild in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur üblich, wenn damit keine wesentliche Beeinträchtigung des anderen Vertragsteils bedingt wird. Ganz salopp gesprochen darf man in Standardverträgen dann, wenn man das Grundmodell des Kaufvertrags wählt, eben keine mietrechtlichen Regelungen aufnehmen. Umgekehrt darf man in Mietverträgen keine Regelungen aufnehmen, die dem Kaufrecht entsprechen. Das Leitbild des Kaufrechts besteht im Hinblick auf die Vergütung eben darin, dass der Verkäufer einmal die Möglichkeit hat, für den Verkauf seines Werkes eine angemessene Vergütung zu verlangen. Nutzt der Käufer  das Werk später in einer anderen und profitableren Art und Weise als es der Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhersehen konnte, ändert dies nichts daran, dass der Verkäufer eben keinen rechtlichen Anspruch darauf hat, einen höheren Kaufpreis verlangen zu können. Wenn Mercedes Benz einen Regionalbus an die städtischen Verkehrsbetriebe Fulda verkauft, kann Mercedes Benz nicht nach Ablauf von zwei Jahren einen höheren Kaufpreis verlangen, falls sich herausstellt, dass die Stadtwerke Fulda mit diesem Bus eben nicht nur den Regionalverkehr von Fulda bedienen, sondern auch überregional tätig sind und insofern höhere Profite durch den Einsatz des Busses erzielt werden. Anderes kann im Rahmen eines Mietvertrags vereinbart werden. Wenn Mercedes Benz den Bus vermietet und in die Mietbedingungen hineinschreibt, dass der Bus nur pro Jahr 30.000 Kilometer fahren darf, dann kann eine Nutzung, die diesen Kilometerbetrag überschreitet, nachträglich vergütet werden. Der Kaufvertrag ist eben etwas anderes als ein Mietvertrag. Noch drastischer und noch simpler: Wenn Sie sich einen PKW kaufen, kann der Kaufpreis des PKWs auch nicht davon abhängig sein, dass Sie später ungeplant Nachwuchs in der Familie haben. Weiß der Verkäufer zum Zeitpunkt des Abschluss des Kaufvertrags, dass Sie zwei Kinder haben, kann er nicht später eine Erhöhung des Kaufpreises dadurch verlangen, dass das Auto nun intensiver genutzt wird, da Sie nun drei Kinder haben. Einwendungen wie diese, dass dies überall auf der Welt anders sei als in Deutschland, sind nicht von der Hand zu weisen. Deutschland ist eben das Land, das eine Regelung aufweist, nach deren Inhalt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von dem Leitbild des jeweiligen gesetzlichen Regelungsgegenstandes abgewichen werden kann. Der gesetzliche Regelungsgegenstand des Kaufrechts – und der ist anwendbar, wenn die Nutzungsrechte an Software endgültig und vorbehaltslos übertragen werden – besagt eben, dass man einmal die Möglichkeit hat, einen Kaufpreis zu verlangen. Eine spätere intensivere Nutzung der Kaufsache durch den Käufer führt nicht dazu, dass der Kaufpreis sich nachträglich erhöht und vom Verkäufer verlangt werden kann. Dies ist vom BGH seit dem Jahr 2002 auch für den Bereich des Softwarelizenzrechts abschließend festgestellt worden.

b) Beschränkungen nach Anzahl der Cores

Software kann so programmiert werden, dass die einzelnen Threats in verschiedenen Cores der Computer ablaufen. Dies führt aber ebenfalls nicht zu einer Erhöhung der Vergütungspflichten. Es wäre willkürlich vom Softwarehersteller festzulegen, ob seine Software nur durch einen Core oder durch mehrere Cores bearbeitet wird und entsprechend mehr oder weniger Gebühren verlangt werden müssen. Mir ist schon nicht ersichtlich, warum Unternehmen wie Oracle, die diese Lizenzierungspolitik anwenden, nicht auf die Idee gekommen sind, die Anzahl der Transistoren, die in den ICs verwendet werden, zum Maßstab einer Lizenzierung zu machen. Und obgleich in vielen tragbaren Computern – gleich ob Note- oder Netbooks – Dual-Core-Prozessoren arbeiten, kam Microsoft bislang noch nicht auf die Idee, für seine Produkte eine zusätzliche Lizenzgebühr einzufordern. Natürlich wird auch die Software von Microsoft in verschiedenen Cores bearbeitet; dies führt aber selbst nach der Ansicht von Microsoft nicht dazu, dass eine Erhöhung bezüglich des Kaufpreises der Software verlangt werden kann. Es gibt viele gute Ideen, wie man Geld verlangen kann. Diese ist eine, die rechtlich nicht durchsetzbar ist. Auch hier gilt: Wir mit einem Standardvertrag ein Kaufpreis festgelegt, kann sich der Kaufpreis nicht nachträglich ändern, wenn die Software auf einem Computer betrieben wird, der mehrere Cores hat.

Das klingt profan, ist es aber nicht.Das liegt daran, daß Umsatzausfälle durch das Gesetz nur unzureichend abgedeckt werden, aber genau diese im Falle der verspäteten Lieferung oder des Auftretens eines Mangels einer Software oder Maschine den Hauptteil der finanziellien Einbußen des Kunden ausmachen.

Zwei begriffliche Ansatzpunkte bestehen:

a.) Man kann ansetzen und versuchen, Umsatzeinbußen unter den Begriff des Schadens zu subsumieren. Das Ergebnis befriedigt aber nur bedingt.  § 823 BGB ist die Kardinalnorm des Schadensersatzrechts, die besagt, dass jemand, der ein dort genanntes Rechtsgut verletzt, zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet ist. Das Problem besteht aber darin, dass der § 823 BGB an dem Begriff des absoluten Rechtsguts, also dem Eigentum an Leib, Leben, Gesundheit oder dergleichen ansetzt.

In dem von mir gewählten Beispiel des Fernsehers kann man noch klar definieren, was das geschützte Rechtsgut sein sollte, nämlich das Eigentum an dem Fernseher und der übrigen Wohnungseinrichtung, die sich im Wohnzimmer befindet. Aber Umsatzeinbußen sind eben kein absolutes Rechtsgut. Nicht jede Auswirkung einer fehlerhaften Software oder Maschine, die zu einer Minderung des Vermögens oder von Vermögensaussichten führt, ist nach der juristischen Sichtweise ein Schaden. Schon deshalb ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorkommende Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Schäden obsolet.

Das deutsche Recht besagt, daß der Schädiger den geschädigten so zu stellen hat wie er ohne das geschädigte Ereignis stünde. Was zum Begriff des Schadens zählt, wird durch eine Bewertung des Juristen festgelegt. Die juristische Definition besteht in dem Begriff des “kausal adäquaten Geschehensablaufes” womit umschrieben wird, daß der Schädiger für diejenigen Schäden haftet, die ihm der Richter zurechnet. Dazu bedarf es aber keine Differenzierung

b.) Der zweite Weg führt über den Begriff des entgangenen Gewinns. Aber auch dieser Begriff passt nicht, wenn es darum geht, Umsatzeinbußen zu erfassen.

Richtig ist, dass in § 252 BGB der entgangene Gewinn geregelt wird. Der entgangene Gewinn (gleichbedeutend mit dem Produkt, das sich aus der Gleichung Umsatzerslös – Kosten ergibt) ist aber eben nicht gleichzusetzen mit dem Begriff des Vermögensschadens, den der Kunde durch einen Fehler der Software erleiden kann. Sofern bei uns im Betrieb die Software nicht mehr funktioniert, drückt sich dies zunächst auf der Seite des Umsatzerlöses aus und erst nachfolgend auf der Seite des Gewinns. So richtig es ist, dass durch das Institut des Schadensersatzrechts der Geschädigte so zu stellen ist, als wenn der Schaden nicht eingetreten wäre, so verkehrt ist es, eine solche Kompensation an dem Begriff des entgangenen Gewinns festmachen zu wollen. Das Recht kennt den Begriff des entgangenen Umsatzerlöses eben nicht.

Diese Form der Lizenzierung bereitet juristisch betrachtet keine Schwierigkeiten. Wie bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt, setzt der § 69 c Nr. 1 UrhG an dem Begriff “Vervielfältigung” an. Die Nutzungshandlung, für die der Lizenzgeber nach dem genannten Paragrafen Geld verlangen kann, besteht in der Anfertigung einer permanenten Kopie oder in der Anfertigung einer “flüchtigen” Kopie, die in den Arbeitsspeicher des jeweiligen Rechners geladen wird. Entscheidend ist die Anzahl der jeweils übertragenen Nutzungsrechte. Das bedeutet praktisch: Der Lizenzgeber kann dem Lizenznehmer über die Anzahl der Kopien, die permanent gefertigt werden dürfen und über die Anzahl der Kopien, die jeweils vorübergehend in den Arbeitsspeicher geladen werden dürfen vorgeben, wie die Software in Netzwerken oder auf Einzelplatzrechnern zu verwenden ist.

So ist es ohne Schwierigkeit möglich, dem Lizenznehmer das Recht einzuräumen, die Software einmal permanent auf einem bestimmten Rechner zu installieren und ihm auch das Recht zu gewähren, die Software in den Arbeitsspeicher dieses einen Rechners zu laden. Letztlich sind es genau diese Rechte, die gemeint sind, wenn es in Lizenzverträgen heißt, dass der Lizenznehmer das Recht erhält, die Software “zu nutzen”. Ebenso möglich ist es natürlich, dem Lizenznehmer zu gestatten, die Software auf einem bestimmten Rechner permanent zu laden und auf einem anderen Rechner in den Arbeitsspeicher zu laden, sofern die Anzahl der jeweils angefertigten Kopien nicht überschritten wird.

Und genauso funktionieren auch Mehrfachlizenzen, die typischerweise im Netzwerkbetrieb anzutreffen sind. Die Serverlizenz erlaubt es dem Lizenznehmer, die Software einmal permanent auf dem Server zu installieren und einmal in den Arbeitsspeicher des Servers zu laden. Sofern der Server im VM-Modus arbeitet, braucht der Lizenznehmer zwei Lizenzen, um die Software in die erste bzw. zweite Instanz zu laden. Bei den Clients-Lizenzen besteht auch für den Lizenzgeber das Wahlmodell, ob er dem Lizenznehmer erlaubt, die Software auf einer numerisch beschränkten Anzahl von Rechnern permanent zu installieren oder ihnen das Recht gibt, die Software auf einer beliebigen Anzahl von Rechnern permanent zu installieren. Letztlich ist ja entscheidend, auf wie vielen Rechnern die Software “genutzt” wird, d.h. auf wie vielen Rechnern die Software in den Arbeitsspeichern geladen wird. Und genau so kann man dem Lizenznehmer vertraglich auch das Recht einräumen, die Software auf einer unbeschränkten Anzahl von Rechnern permanent zu installieren und ihm nur eine beschränkte Anzahl von Nutzungsrechten zur Verfügung zu stellen, die es ihm ermöglicht, die Software jeweils simultan in den Arbeitsspeicher der maximal vereinbarten Anzahl von Rechnern zu laden. Genau dies ist das Lizenzmodell, das z.B. Microsoft mit seinen Office-Paketen verfolgt.

Eine Sonderkonstruktion besteht im Hinblick auf Named-User-Lizenzen. Named-User-Lizenzen sind unter Juristen deswegen umstritten, weil die vertraglichen Bestimmungen, mit denen Lizenzen übertragen werden, nicht nur an den Regelungen des Urheberrechts gemessen werden, sondern eben auch an den Regelungen des BGB, insbesondere an den Regelungen zur Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelung, mittels derer Nutzungsrechte übertragen und beschränkt werden, sind in der Folge auch an den §§ 305 ff. BGB zu messen. Dort steht im § 307 Abs. 2 geregelt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen sich nicht in wesentlicher Art und Weise von dem gesetzlichen Leitbild unterscheiden dürfen.

Zugunsten des Lieferanten wird regelmäßig eine Einziehungsermächtigung eingeräumt, da der Verkäufer nichts von der Sicherungsabtretung weiß (und auch nicht wissen soll).

Schwierig sind die Momente zu beurteilen, in denen der Vorbehaltskäufer an einen Kunden liefert, der seinerseits in seinen Einkaufsbedingungen ein Abtretungsverbot hat. Hier hilft die Vereinbarung eines Kontokorrentverhältnisses, da die Abtretung von Einzelforderungen ausgeschlossen ist, soweit sie in ein Kontokorrentverhältnis eingestellt werden.

Unter allen Umständen zu empfehlen, ist die Vereinbarung einer Verrechnungsabrede, die bestimmt wie der Rang der Forderungsteile festzulegen ist. Eine Vermutung, es bestehe eine Rangabrede, die besage, dass eingehende Zahlungen im Verhältnis ihrer Forderung aufzuspalten sind, besteht nicht. Liefern also mehrere Lieferanten an einen Vorbehaltskäufer, der Ware verarbeitet, vermengt oder verbindet, so muss man genaue Bestimmungen darüber treffen, in welchem Rang die einzelnen Lieferanten gezahlt werden sollen.

Übersicherung

Der BGH geht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Treuhandverhältnis besteht. Selbst dann, wenn keine wirksame Vereinbarung zur Freigabe der Forderung vorliegt, ist der Sicherungsgeber aufgrund des Treuhandverhältnisses verpflichtet, Sicherheiten schon vor Beendigung des Vertrags freizugeben. Dieser Anspruch folgt aus Treu und Glauben auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Freigaberegelung enthält. Sofern eine unwirksame Freigabeklausel vereinbart ist, führt dies nicht zur Gesamtnichtigkeit. Dies gilt insbesondere für Klauseln, nach deren Inhalt die Entscheidung über das Ob und wie viel der Freigabe im Ermessen des Sicherungsgebers steht. Nach Ansicht des BGH wird diese ermessensabhängige Klausel durch eine ermessensunabhängige Klausel ersetzt. Selbst dann wenn die Klausel eine unangemessene Übersicherung beinhaltet, besagt die Rechtsprechung des BGH, dass die Deckungsgrenze bei 110 % der besicherten Forderungen liegt und spätestens dann, wenn 150 % des Wertes der gesicherten Forderung erreicht sind, ein Freigabeanspruch entsteht. Also völlig unabhängig davon, ob die Klausel eine wirksame Sicherung erreicht hat oder nicht: Das Sicherungsrecht besteht, jedoch mit der Maßgabe, dass eine Übersicherung von mehr als 110 % unwirksam ist und ein Freigabeanspruch entsteht, wenn 150 % der offenen Forderung gedeckt sind.

Dabei bezeichnet der Terminus des Sicherungswertes den Erlös, der bei der Verwertung der Sicherheiten erzielt werden kann. Das ist im Grundsatz der Marktpreis und  – sofern ein solcher nicht bekannt ist -  der Einkaufs- oder Herstellungspreis. Die pauschalen 10 % zzgl. des Sicherungswertes stammen aus den §§ 171 Abs. 1 Satz 2 und 171 Abs. 2 Satz 1 BGB, da die Feststellungs- und Verwertungskosten mit 9 % fixiert werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der vorzitierten Entscheidung festgestellt, dass Bereitschaftsdienststunden, die in der Zeit zwischen 21.00 und 06.00 Uhr geleistet werden, Nachtarbeitsstunden im Sinne von § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA seien und den tariflichen Anspruch auf Zusatzurlaub auslösen.

Die Parteien stritten über die Abgeltung von Zusatzurlaub, die der Kläger im Jahre 2007 geleistet habe. Die Beklagte betreibt in ihrem Gesundheits- und Pflegezentrum eine Klinik für Gynäkologie und Geburtshilfe. Der Kläger war dort als Arzt beschäftigt. Auf dieses Arbeitsverhältnis fand kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände vom 17.08.2006 (TV-Ärzte/VKA) Anwendung.

Bei der Beklagten leisteten die Ärzte außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit Bereitschaftsdienste. Die regelmäßige Arbeitszeit nach Dienstplan lag Montag bis Donnerstag von 07.30 Uhr bis 16.45 Uhr und Freitag von 07.30 Uhr bis 14.00 Uhr. Hieran schloss sich ein Bereitschaftsdienst bis zum nächsten jeweiligen Morgen an. An den Wochenenden wurden ausschließlich Bereitschaftsdienste geleistet.

Der Kläger leistete im Jahre 2007 an 80 Tagen Bereitschaftsdienste, von denen er 720 Stunden im Zeitraum zwischen 21.00 Uhr bis 06.00 Uhr erbrachte. Mit Schreiben vom 11.12.2007 machte er einen Anspruch auf 4 Tage Zusatzurlaub für 2007 geltend. Im Verlauf der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung ist das Arbeitsverhältnis beendet worden. Der Anspruch auf Zusatzurlaub entspricht einem Abgeltungsanspruch von € 2.647,88 brutto. Diesen Betrag begehrte nunmehr der Kläger mit seinem Hauptantrag.

Sowohl Arbeitsgericht als auch Landesarbeitsgericht hatten bereits der Klage des Arztes stattgegeben. Die Beklagte verfolgte mit der eingelegten Revision jedoch den Klagabweisungsantrag weiter. Das Bundesarbeitsgericht stellte jedoch fest, dass der Kläger auch aus § 28 Abs. 3 Abs. 5, § 27 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA in Verbindung mit § 280 Abs. 1 Satz 1, § 286 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, § 7 Abs. 4 BurlG einen Anspruch auf Abgeltung des (Ersatz-) Zusatzurlaubs für die im Jahre 2007 geleistet Nachtarbeit habe. Die Richter kamen zu dem Schluss, dass die Auslegung der entsprechenden Norm des § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA Bereitschaftsdienststunden in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 06.00 Uhr als Nachtarbeitsstunden zu qualifizieren seien und Zusatzurlaub auslösen würde.

Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und nach der hieran anknüpfenden Neufassung des Arbeitszeitgesetzes in vollem Umfang als Arbeitszeit im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen, ohne Rücksicht darauf, welche Arbeitsleistungen der Betroffene währen dieses Bereitschaftsdienstes tatsächlich erbringt (vgl. EuGH vom 01.12.2005 – C 14/04). Dieser Ausgleich werde auch nicht anderweitig gewährt. Das Bereitschaftsdienstentgelt gemäß § 12 TV-Ärzte/VKA enthält keinen entsprechenden Ausgleichsfaktor. Somit ist seine Höhe nicht davon abhängig, ob Bereitschaftsdienste tagsüber oder während der Nachtzeit geleistet werden würden. Auch durch § 11 Abs. 1 Satz 3 TV-Ärzte/VKA wird kein Ausgleich gewährt, der Zuschlag je Nachtarbeitsstunde wird gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 TV-Ärzte/VKA während des Bereitschaftsdienstes nicht gezahlt.

Nach alledem bejahte das Bundesarbeitsgericht einen Anspruch des Arztes auf Abgeltung des Zusatzurlaubs.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt
und auch Fachanwalt für Arbeitsrecht
Karsten Klug
Hamburg.