Urheberrechtliche Fragestellung des SAAS

Wer Software im Rahmen des SAAS nutzen möchte, muß die erforderlichen Urhebernutzungsrechte inne haben. Ich habe schon mehrfach betont, dass der Begriff Nutzungsrecht ein juristischer Jargon ist. Der Begriff Nutzen im juristischen Sinne bedeutet etwas anderes als das Wort „Gebrauchen”.

Das Urheberrecht schreibt ausdrücklich einzelne Nutzungsarten wie z.B. die Vervielfältigung, die körperliche Verbreitung oder das Bearbeiten. Hinzu kommen Nutzungsarten die sich nach Ansicht des BGHs wirtschaftlich sinnvoll abgrenzen lassen.

Wer Software im SAAS verwenden will, muß sicherstellen, dass er die erforderlichen Rechte zur Vervielfältigung (des Ladens in den Arbeitsspeicher) und zur Verfügungstellen der Software über Datennetze (§ 19a Urhebergesetz) inne hat.

In vielen Fällen wird es an dem Recht des “zur Verfügungstellen” über Datennetze fehlen. Es fragt sich, ob man dieses Recht überhaupt braucht. Immerhin erhält man im Rahmen eines normalen Softwarelizenzvertrag immer die Rechte, die zur bestimmungsgemäßen Verwendung der Software erforderlich sind. Da man die Software nicht nutzen kann, ohne sie in den Arbeitsspeicher zu laden, bedarf es in diesem Punkt keiner ausdrücklichen Rechtseinräumung. Ob aber auch SAAS zur “bestimmungsgemäßen Nutzung” gehört oder ob es hierzu einer ausdrücklichen Zustimmung des Rechteinhabers bedarf, dürfte kontrovers erörtert werden.  

Ich rate deswegen zur erhöhter Vorsicht an und würde immer darauf drängen, dass die entsprechenden vertraglichen Regelungen im Lizenzvertrag aufgenommen sind. Bei der Beschaffung von Software ist also aktuell darauf zu achten, dass sowohl die Vervielfältigungsrechte in ausreichender Anzahl vorhanden sind wie eben auch das Recht, die Software über Datennetze verwenden zu können und anderen über Datennetze zur Verfügung zu stellen (§§ 16, 19a Urhebergesetz). So geht man auf Nummer sicher.

Teil III

Teil 1

Ortsbezeichnungen sind dann glatt beschreibend, wenn sie lediglich als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens bewertet werden. Der Begriff Anwaltskanzlei Hamburg ist zum Beispiel glatt beschreibend. Etwas anderes gilt dann, wenn die Angabe des Ortes genau nicht als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens verstanden werden muss. So hat das sich in Hamburg befindliche Restaurant „ Nil“ bestimmt einen Namen gewählt, der unterscheidungskräftig ist.
Familiennamen sind per se immer unterscheidungskräftig. Das gilt nach der BGH Rechtsprechung sowohl für Allerweltsnamen als auch für Namen, die nur selten vorkommen.
Für Phantasienamen oder fremdsprachige Begriffe gilt das unter dem Stichwort „Unterscheidungskraft“ Gesagte. Die Unterscheidungskraft steigt, je mehr/näher die Bezeichnung nicht an das Tätigkeitsgebiet des Unternehmens angelehnt ist. Das Gleiche gilt für fremdsprachige Kennzeichen, wenn sie ohne Weiteres von dem deutschen Verkehrsteilnehmer verstanden werden können. Zumal bei englischen Begriffen sollte hier Vorsicht angewendet werden. Hier gibt es eine Reihe von sehr schwierigen Abgrenzungsfragen.

Weiter im dritten und letzten Teil

weiter im Teil II

Concurrent, Concurrent enterprise, Single user oder named user.
Concurrent heißt gleichzeitig, Enterprise ist das Unternehmen, single user sind Einzelplatznutzer und Named User sind namentlich benannte Nutzer. Wie passen diese Modelle mit dem deutschen Urheberrecht zusammen? Und dies vor allem, wenn die Verträge eigentlich immer nur unter dem Begriff  ”licence” verstehen “means the right to use the software under the provision of this contract”?

Das deutsche Urheberrecht passt zu den amerikanischen Modellen.

Das Urheberrecht kennt bestimmte Formen der Nutzung, die an eine Rechtsfolge geknüpft sind. So die Vervielfältigungshandlung (Neudeutsch: Das Kopieren), das Bearbeiten, Ausstellen an öffentlichen Plätzen oder das Zurverfügungstellen in internen oder externen Datennetzen und viele andere Handlungen.

Im Grunde genommen muß jeder Vertrag an diesen Umstand angepasst werden, in dem man definiert, welche Handlungen der Kunde mit der Software vollziehen darf, die vom Urheberrecht erfasst sind. Beginnen wir mit dem Kopieren. Zwei Möglichkeiten gibt es: Das Programm kann permanent auf einem Massespeicher gespeichert werden (gängistes Beispiel sind die Festplatte oder Flash Memory); oder es wird vorübergehend in den Arbeitsspeicher eines Computers geladen. Beides sind urheberrechtsrelevante “Handlungen”, nämlich das Anfertigen einer Kopie. Und diese Handlungen können von der Zustimmung des Inhabers der Rechte an dem Programm abhängig gemacht werden.

Wenn man diesen Schritt gegangen ist, wird es leicht, die amerikanischen Lizenzmodelle zu verstehen.

In den meisten Verträgen erhält der Kunde das Recht, das Programm auf einem Server und einer beliebigen Anzahl von Arbeitsplätzen permanent zu installieren, sprich eine Kopie auf einem Massespeicher anzufertigen. Damit ist aber nicht automatisch das Recht verbunden, die Software auch zu “nutzen”, weil der Begriff Nutzung im engeren Sinn nur als Verwendung verstanden wird. Nutzen heißt hier, daß das Programm auch in den Arbeitsspeicher geladen werden darf. Und so sind die Verträge auch zu verstehen:
Concurrent heißt das Recht, das Programm gleichzeitig in den Arbeitsspeicher zu laden. Dieses Recht wird entweder auf das Unternehmen erstreckt, so daß alle Mitarbeiter des Unternehmens gleichzeitig das Programm in den Arbeitsspeicher ihrer Computer laden dürfen. Der Begriff Concurrent ist mit großer Vorsicht handzuhaben, weil er immer unterschiedlich gebraucht wird.

Bei den Single Concurrent oder named user Modellen wird dieses Recht wieder beschränkt: Entweder es darf nur eine bestimmte Anzahl von Personen das Programm simultan in den Arbeitsspeicher laden; oder die Personen, die das Programm gleichzeitig nutzen dürfen, müssen in einer Datenbank namentlich bekannt sein.

Natürlich können weitere Nutzungsrechte – also solche, die das Gesetz als Nutzungsrechte definiert – hinzukommen.

Relevanz des Themas

Immer mehr werden Internetplattformen – am meisten natürlich ebay – von dubiosen Verkäufern dazu genutzt, über das Ausland oder unter Verwendung von falschen Adressen oder Pseudonymen Waren als Markenwaren anzubieten, die in Wirklichkeit Markenpiraterie sind. In Bloggs werden häufig Personen beleidigt. Hinterher ist es keiner gewesen, dessen man habhaft werden kann. Immer wieder werden Produkte von Personen über solche Plattformen angeboten, die Urheberrechte Dritter verletzen oder überhaupt nicht in Deutschland in den Verkehr eingebracht werden dürfen. Falls man solche Waren kauft, kann man sie nicht weiterverkaufen. Wird man abgemahnt, erleidet man einen großen finanziellen Schaden, weil man den ehemaligen Verkäufer als eigentlichen Verursacher nicht mehr zur Verantwortung ziehen kann. Er ist verschwunden, das Pseudonym führt ins nichts oder der Handel ist über einen Anonymisierungsdienst erfolgt. Man wird des Täters nicht habhaft. Geradezu zwangsläufig richten sich die Blicke dann auf den Inhaber der Internetplattform. In welchem Umfang haften Unternehmen wie Ebay oder die deutsche Division youtube eigentlich für die Handlungen der Täter? Immerhin sind es diese Unternehmen, die mit den Handlungen der Täter in jedem Fall Geld verdienen. Ich bezeichne diese Foren oder Internetplattformen im folgenden einfach als Dienstebetreiber, denn ihnen allen ist zu eigen, daß Sie im Internet einen bestimmten Dienst betreiben, der von anderen missbraucht werden kann.

Der Begriff des Störers

Juristische oder natürliche Personen, die die Rechtsverletzung selbst nicht oder zumindest nicht schuldhaft begangen haben, deren Handlungen aber so mit der des Täters vernetzt ist, daß ihre Handlung zumindest immer mitursächlich für die Rechtsverletzung ist, nennt der Jurist Störer. Im Wettbewerbsrecht hat der BGH die Rechtsfigur der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht eingeführt. Ich habe diesen Begriff bereits an anderer Stelle erläutert. Derjenige, der willentlich durch sein Tun im geschäftlichen Verkehr die Gefahr dafür begründet, daß Dritte Interessen von anderen Verkehrsteilnehmern gefährden, hat die Verpflichtung, diese Gefahren im Rahmen des Zumutbaren zu begrenzen (BGH GRUR 07,890,893 – Jugendgefährende Medien).  Voraussetzung ist stets die Verletzung einer Prüfungspflicht.

Lesen Sie weiter im Teil 2

Schutzgegenstand

Nach § 1 Nr.1  CPG und Art 4 UrhG sind Computerprogramme objektive Formen der Darstellung einer Gesamtheit von Daten und Befehlen, die für den Funktionsablauf von Computern und Vorrichtungen zur Datenverarbeitung zwecks Erlangung eines bestimmten Ergebnisses bestimmt sind. Der Schutz erstreckt sich auf alle Formen von Computerprogrammen gleich welcher Programmsprache und Form, unabhängig vom kommerziellen Wert oder davon, ob sie veröffentlicht sind oder nicht. Wie im Deutschen Recht sind Ideen und Prinzipien ausgeschlossen, darunter auch Algorithmen oder Programmiersprachen selbst. Wie im Deutschen wird nicht die Idee oder das entdeckte Prinzip, sondern nur die konkrete Form der Ausführung geschützt. Der Schutz gilt auch – wie eben auch nach § 23 des deutschen UrhG – für die Bearbeitungen eines Werkes.

Wie im deutschen Recht entsteht der Schutz, wenn das Programm das Produkt einer schöpferischen Tätigkeit des Urhebers ist. Davon ist nach der Fiktionsnorm des Art 6 Abs.1 UrhG auszugehen, solange nicht das Gegenteil bewiesen ist. Welche Kriterien vorliegen müssen, damit der Gegenbeweis angetreten werden kann, ist nicht klar. Klar ist nur, daß es nicht auf die Bestimmung oder den Wert des Programms ankommt.

Räumliche Anwendung

Der Schutz aus dem CPG und dem russischen Urheberrecht erstreckt sich auf das Gebiet der russischen Förderation. Voraussetzung ist, daß die Werke im Gebiet der russischen Förderation veröffentlicht sind. Falls keine Veröffentlichung vorliegt, müssen die Werke zumindest im Gebiet der russischen Förderungen belegen sein. Der Begriff der Veröffentlichung meint, daß das Werk mit Zustimmung des Urhebers bekannt gemacht wird oder – wie man im deutschen Recht sagen würde – in den Verkehr gebracht werden. Die Staatsangehörigkeit des Urhebers spielt keine Rolle. Aber: Urheber ohne russische Staatsangehörigkeit können sich nur auf die internationalen Abkommen berufen, die Russland ratifiziert hat. Russland ist der RBÜ beigetreten und ist Mitglied im Welturheberrechtsabkommen.

Anwendbarkeit der Normen: Der Schwellwert

Nur öffentliche Aufträge, die den Schwellwert überschreiten, sind europaweit nach hier folgenden Regelungen auszuschreiben. Nur oberhalb dieser Grenze besteht tatsächlich ein Anspruch auf die Einhaltung für Gesetze, §§ 100 Abs.1, 97 GWB. Dabei sind die Werte ohne Umsatzsteuer maßgeblich. Der Schwellwert liegt bei € 211.000,00 für die Liefer- oder Dienstleistungen, § 2 Abs.3 VGV. Die Schwellwertberechnung hat sich an der Gesamtvergütung für die Leistung auszurichten. Dabei sind häufig Einschätzungen der öffentlichen Hand maßgeblich, die vor der ersten Vergabe erfolgen sollen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe oder die Einleitung des Vergabeverfahrens. Bei Dauerschuldverhältnissen sind maximal 48 Monate in Ansatz zu bringen, auch wenn die Verträge zeitlich unbegrenzt sind.

Der öffentliche Auftraggeber

Der subjektive Anwendungsbereich setzt voraus, daß der die Vergabe erteilende Teil ein öffentlicher Auftrag ist. Falls ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag oberhalb des Schwellwertes erteilt und dabei dei Vorschriften der §§ 97 ff. GWB und der VGV und der VOL/A missachtet, ist der Vertrag nach §§ 138 BGB, 13 VGV nicht. Natürlich unterfallen die öffentlichen Stellen wie Bund, Länder und Kommunen dem Begriff des öffentlichen Auftraggebers. Aber auch dann, wenn die öffentliche Stelle als Sachwalter öffentlich-rechtlichen Vermögens tätig ist, ist das Merkmal erfüllt. Der Staat kann selbst in der Form einer GmbH oder einer AG auftreten und gleichwohl öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllen. Die Frage: Wann muß der Staat die Regelungen des Vergaberechts beachten, ist nicht mit dem Wort  ”immer” zu beantworten, sondern eben nur dann, wenn er als Sachwalter öffentlich-rechtlicher Interessen auftritt. Davon handelt der nächste Blog in dieser Reihe.

Diese Ansichten sind abzulehnen. Es ist sicher richtig, dass Kaufverträge über Software zugleich auch Nebenpflichten wie z. B. Wettbewerbs- und Geheimhaltungsvereinbarungen beinhalten. Geht man einmal von einer sehr weiten Auslegung des § 103 InsO aus, so würde dies bedeuten, dass der Vertrag eben solang „nicht vollständig erfüllt“ ist, wie die Geheimhaltungs- und Wettbewerbsverpflichtungen bestehen. Da Geheimhaltungs- und Wettbewerbsverpflichtungen wirksam für einen Bereich von 2 Jahren nach Schluss des Vertrages vereinbart werden können, würde dies bedeuten, dass der Vertrag noch 2 Jahre lang von einem Insolvenzverwalter gekündigt werden könnte. Voraussetzung wäre lediglich, dass innerhalb von 2 Jahren nach Abschluss des Kaufvertrages das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Käufers eröffnet würde und der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages ablehnen würde. Wem das zu abstrakt und theoretisch erscheint, der möge sich eine Entscheidung des LAG Darmstadt aus dem Jahre 2003 anschauen, die in der juristischen Literatur zu Recht für viel Furore gesorgt hat.

Gültige Marke

 In letzter Zeit sind häufiger Löschungsanträge gegen den Bestand der Marke gestellt von Seiten des Verteidigenden gestellt worden.[6] Diese Strategien bergen Risiken. Zum einen ist das Gericht an den Bestand Eintragung gebunden. Solange das DPMA nicht die Löschung der Marke beschlossen hat, muß das Gericht die Marke bei der Entscheidung als wirksam eingetragen und damit gültig behandeln, auch wenn es Zweifel daran haben sollte, ob die Marke zu Recht eingetragen ist oder nicht. Das erkennende Gericht kann das Verfahren zwar nach § 148 ZPO aussetzen: Es muß aber nicht. Einige Gerichte neigen in Verfügungsverfahren bei Bestehen erheblicher Zweifel dazu, die Dringlichkeit abzulehnen.[7] Die Gerichte sind natürlich frei darin, bei Marken, die sich aus mehreren Zeichen zusammensetzen (z.B. Wortbildmarken) zu erkennen, daß der kollidierende Teil selbst keinen Schutz genießt und schutzunfähig ist.

ohne Zustimmung

 Die Nutzung der Marke muss ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt sein. Erteilung einer solchen Lizenz (licensere = erlauben) kann ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen.

im geschäftlichen Verkehr

 Die Nutzung muss im geschäftlichen Verkehr erfolgt sein. Dieses Tatbestandsmerkmal ist weit auszulegen. Nach dem BGH[8] und auch dem EuGH[9] reicht jede wirtschaftliche Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen, eigenen oder fremden Geschäftszwecks oder Geschäftsinteressen zu dienen bestimmt ist, wobei Gewinnabsicht, Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis nicht begriffsnotwendig sind.[10] Der Begriff unterscheidet sich insofern von dem des UWG, dadurch daß eine Wettbewerbshandlung nicht erforderlich ist. Maßgeblich sei die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handel Treibenden. Zum geschäftlichen Verkehr gehören rein private Bedarfsgeschäfte wie Ein- oder Verkäufe, der Betrieb der eigenen privat genutzten Homepage oder hoheitliches Handeln.[11] Auch betriebsinterne Vorgänge erfolgen nicht im geschäftlichen Verkehr, aber ist darauf zu achten, daß „die Außenwelt“ tatsächlich nicht mit den Kennzeichen in Kontakt kommt.[12] Handlungen der öffentlichen Hand sind irrelevant, sofern der Staat nicht als Sachwalter öffentlich- rechtlichen Vermögens handelt und zum Beispiel Erwerbstätigkeiten nachgeht.

Markenmäßige Nutzung

 Als letzte allgemeine Voraussetzung muss die markenmäßige Nutzungshandlung genannt werden. Diese ist im Gesetz nicht eigens aufgeführt. Es handelt sich also um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das nach Ansicht der herrschenden Lehre sowie der meisten Gerichte gegeben sein muss, um eine Markenrechtsverletzung bejahen zu können. Eine markenmäßige Nutzung könnte z. B. dann ausscheiden, wenn die Marke nur zu dekorativen oder redaktionellen Zwecken eingesetzt wird. Der BGH geht seit dem Jahre 2000 davon aus, dass die Nutzung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes erfolgen muss und dazu dienen muss, die Unterscheidung der Waren bzw. Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens vorzunehmen. Sofern der Verkehr in der Verwendung des Kennzeichens einen Herkunftshinweis annimmt, muss davon ausgegangen werden, dass eine markenmäßige Benutzungshandlung vorliegt. Allerdings sind die Einzelheiten ungemein streitig. Letztes Tatbestandsmerkmal der Markenrechtsverletzung ist ein Ausschlusstatbestand, der sich aus dem § 23 ergibt. Danach ist eine Nutzung der Marke nicht verboten, wenn sie lediglich in beschreibender Form erfolgt oder wenn die Nutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.