Erst wenn die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, hat der Käufer das Recht, den Rücktritt vom Kaufvertrag zu erklären.

Es kann daher immer wieder zum Streit kommen, ob eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist oder nicht. Grundsätzlich sieht das Gesetz vor, dass der Verkäufer eine angemessene Anzahl von Nachbesserungsversuchen hat. Es gibt allerdings eine widerlegliche Vermutung, dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, wenn der Verkäufer den Mangel nicht nach zwei Versuchen beseitigen konnte.

Kommt es in einem solchen Fall zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, so muss der Käufer nachweisen, dass der Mangel bereits bei Übergabe der Sache vorlag und dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist.Dies kann im Einzelfall eine erheblich Hürde für den Käufer darstellen, da ihm gegebenenfalls gar nicht alle erforderlichen Tatsachen hierzu vorliegen oder er die meist nicht unerheblichen Kosten für ein Sachverständigengutachten verauslagen muss.

Der Bundesgerichtshof hat nunmehr in einem aktuellen Urteil zumindest eine kleine Beweiserleichterung für den Käufer festgestellt, siehe Urteil des BGH vom 09.03.2011, Az. VIII ZR 266/09.

Der BGH hat nämlich nunmehr festgestellt, dass der Käufer seiner Beweispflicht nachgekommen ist, wenn die von ihm gerügten Mängel auch nach den Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiterhin auftreten. Mehr müsse der Käufer dann nicht nachweisen. Etwas anderes gilt nur in dem Fall, dass der Mangel möglicherweise auf eine unsachgemäße Behandlung durch den Käufer oder einen Dritten zurückzuführen ist. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Mangel auf eine andere Ursache zurückzuführen ist, wenn die Ursache des Mangels allein in der Sache selbst zu suchen ist.

Das Urteil ist insoweit auch interessant, da das Gericht nicht auf eine konkrete Mangelursache abstellt, sondern nur auf das Vorliegen des Mangels selbst.

Dabei ist der Grundsatz einfach. Bis zum 3. Lebensjahr gemeinsamer Kinder kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er arbeiten oder betreuen will, oder etwas von beidem (Basisunterhalt). Ab dem 4. Lebensjahr des Kindes greift der Grundsatz der Eigenverantwortung. Den gab es zwar früher auch schon, aber die Rechtsprechung hatte ihn durch das sogenannte Altersphasenmodell weitgehend außer Kraft gesetzt. Danach mussten die Frauen regelmäßig bis zur Vollendung der Grundschule des jüngsten Kindes gar nicht, dann teilschichtig und etwa ab dem 16. Lebensjahr des Kindes voll arbeiten.

Nach der Reform gilt, dass nachehelicher Unterhalt ab dem 4. Lebensjahr der Kinder die Ausnahme von der Regel sein soll und nur noch nach Billigkeit verlangt werden kann. Es müssen Eltern- oder Kindbezogene Gründe vorliegen, wobei letzteren das größere Gewicht zukommt. Konsequenz: die Frauen, die es ja regelmäßig betrifft, müssen grundsätzlich darlegen und beweisen, warum sie nicht durch eine vollschichtige Berufstätig ihren Lebensunterhalt eigenverantwortlich bestreiten, sprich verdienen können. Sie tragen die Darlegungs- und Beweislast.

Und nun sagt der BGH (Urteil vom 18. März 2009, Az.: XII ZR 74/08) erfreulich deutlich, dass ihnen hierbei kein Altersphasenmodell zu Hilfe kommt. Denn genau das wollte der Gesetzgeber mit der Reform abschaffen. Klare Worte, die alle mit dem Thema befassten bislang vermisst haben. Den Überlegungen vieler Gerichte, wieder ein modifiziertes Altersphasenmodell einzuführen, dürfte der BGH damit einen deutlichen Riegel vorgeschoben haben. Allerdings sind abrupte Übergänge zu vermeiden. Es gibt noch die Möglichkeit Unterhaltsansprüche herabzusetzen und/oder zu begrenzen.

Also doch eine Entlastung für die Männer und mehr (wirtschaftliche) Eigenverantwortung für die Frauen. Dennoch sollte die BGH-Entscheidung nicht über eine andere Frage hinwegtäuschen, die aber mehr eine gesellschaftliche oder gar politische ist: Wie viel persönliche Zeit ist uns (und der Gesellschaft) die Erziehung und Betreuung unserer Kinder wert?

1.) Rahmenvertrag

Beispiel: “Nachstehende Regelungen gelten für alle Aufträge, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung erteilt werden.”

Regelungen, die die gesamte Dauer der Geschäftsbeziehung gestalten sollen, müssen individuell vereinbart werden. Als AGB können sie nicht vereinbart werden. Vertragsinhalte müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Vertrag gesondert vereinbart werden. Sonst würden sie den Kunden einseitig benachteiligen, dem ja alle Vertragsbedingungen quasi aufgedrängt würden. Will man die Regelungen eines Standardvertrags also für die gesamte Geschäftsbeziehung gelten lassen, ist dies mit dem Kunden individuell zu verhandeln und entsprechend zu dokumentieren. Wie immer, trägt auch hier der Verwender die Beweislast für das wirksame Zustandekommen der Individualvereinbarung.

2.) Widersprechende AGB

Beispiel: “Es gelten nur unsere AGB. Widersprechende AGB werden nicht Vertragsinhalt, selbst wenn ihrer Geltung nicht ausdrücklich widersprochen wird. ”

Sogenannte Kollisionsklauseln sollen verhindern, daß AGB der Gegenseite Vertragsinhalt werden. Die Wirkung dieser Klauseln darf aber nicht überschätzt werden: Selbst dann wenn sie wirksam in den Vertrag einbezogen werden, führen sie nur dazu, daß im Falle des Widerspruchs von einzelnen Regelungen das Gesetz gilt. Also: Wenn Sie ihrem Kunden 12 Monaten Gewährleistung geben wollen und dies mit Ihren AGB bestimmen und der Kunde in seinen AGB 24 Monate Gewährleistung verlangt, gelten – ob Sie die oben stehende Klausel verwenden oder nicht – nur die gesetzlichen Bestimmungen: im Kaufrecht z.B. 24 Monate.

3.) Bestätigung durch Schriftform

“Der Vertrag kommt nur zustande, wenn wir ihn schriftlich bestätigen.”

Unwirksam oder sinnlos. Wenn der Vertrag schriflich zustande kommt, ist die Klausel sinnlos. Wenn der Vertrag mündlich bestätigt wird, geht die mündliche Bestätigung – weil individuell vereinbart – dem Schriftlichkeitserfordernis der AGB vor. Es gilt der Satz: Das besondere verdrängt das Allgemeine. Was in den Allgemeinen Geschäftsbedinungen steht, kann eine mündliche Vereinbarung nicht verdrängen. Die AGB gewähren hier nur eine trügerische Gewissheit.

4.) Allgemeine Schriftform in AGB

Erneut trügerische Gewissheit. Wenn in den AGB eine KLausel zu finden ist, nach deren Inhalt jegliche Begründung oder Änderung eines Vertrags der Schriftform bedarf, so ist dies nur insoweit richtig, als der Kunde im Falle der mündlichen Vereinbarung die Beweislast für das Zustandekommen des Vertrags trägt. Die mündliche Vereinbarung ist – da Individualvereinbarung – unabhängig von dem Schriftformerfordernis wirksam. Der Formzang, der durch die Schriftform begründet wird, kann jederzeit wieder durch eine entgegenstehende Individualvereinbarung aufgehoben werden.

Kleinbetriebe sind nach § 23 Abs. 1 KSchG solche, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen. Sofern ein Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt sei, muss er darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigungszahl erreicht ist. Allerdings genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Sodann muss sich der Arbeitgeber wiederum vollständig zu der Anzahl der Beschäftigten im Betrieb erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.

In dem konkreten Fall hatte der Arbeitnehmer geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, die Beklagte beschäftige 14 Arbeitnehmer und sei kein Kleinbetrieb. Die Beklagte wandte ein, dass die Kündigung keiner sozialen Rechtfertigung bedurft habe, da für sie ein Kleinbetrieb sei. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, dass die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Das Bundesarbeitsgericht hob das Berufungsurteil auf und verwies die Angelegenheit zurück an das Landesarbeitsgericht. Zwar sei es nach wie vor richtig, dass den Arbeitnehmer für die Frage der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich die Beweislast treffe. Allerdings hatte das Berufungsgericht nach Ansicht der BAG – Richter hier zu hohe Anforderungen gestellt (s.o.).