Der BGH hat die Sacheinlage für Unternehmergesellschaften jetzt ausdrücklich erlaubt – BGH, Beschluss vom 19.04.2011, Aktenzeichen II ZBR 25/10

Dem Beschluss lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem eine UG (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital von 500,00 € durch eine Kapitalerhöhung auf das gesetzliche Mindestkapital für eine “normale” GmbH von 25.000,00 € kommen wollte. Die Kapitalerhöhung sollte durch Leistung einer Sacheinlage in Form der Übertragung einer Beteiligung an einer anderen Gesellschaft erbracht werden.

Nach der bisherigen herrschenden Meinung wäre dies nicht möglich gewesen. So sahen es auch die zunächst mit dieser Fragestellung befassten Gerichte.

Der BGH kam aber unter Auslegung der gesetzlichen Norm, die er nach dem Sinn und Zweck auslegte, zu der abschließenden Auffassung, dass die Kapitalerhöhung mit Sacheinlage möglich ist. Das gilt selbst dann, wenn das Mindeststammkapital einer GmbH noch nicht erreicht ist und erst durch die Sacheinlage erreicht werden soll. Nach Auffassung des BGH soll das Sacheinlageverbot nur in der Gründungsphase gelten, um das Verfahren zu vereinfachen. Bei der späteren Kapitalerhöhung gebe es keine Gründe mehr für diese Verfahrensvereinfachung.

Dass der einbringende Gesellschafter für die Werthaltigkeit der Sacheinlage persönlich haftet, ist bei der Sacheinlage in die UG (haftungsbeschränkt) genauso wie bei jeder anderen GmbH. Hier gibt es keine Unterschiede.

Sönke Höft

Zugrundeliegende Entscheidung: BGH Beschluss vom 19.04.2011, Aktenzeichen II ZBR 25/10

Um diesen Paragraphen geht es:

Sie können Allgemeine Geschäftsbedingungen älteren Semesters gut daran erkennen, dass diese das Recht des Verkäufers für den Fall normieren, die Sache herausverlangen zu können, wenn der Eigentumsvorbehalt geltend gemacht wird. Diese Klauseln haben sich durch die Neufassung des BGB (§ 449) erledigt, weil die Herausgabe nur noch verlangt werden kann, wenn der Vorbehaltsverkäufer nach den allgemeinen Regelungen vom Vertrag zurückgetreten ist. Moderne Fassung einer Herausgabeklausel sieht deshalb so aus, dass die Herausgabe nur im Falle des Rücktritts vom Vertrag verlangt werden kann. Dem Käufer muss eine angemessene Frist zur Herausgabe gesetzt werden.

Im Falle der Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts wird häufig versucht, mittels sogenannter Verfallsklauseln den Rest der Kaufpreisforderung fällig zu stellen. Solche Klauseln sind aber deswegen nicht ohne weiteres wirksam, weil sie dem Käufer einen verschuldensunabhängigen Schadensersatz auferlegen. Vor allem aber wird der Verkäufer bei der Geltendmachung der Höhe des Schadensersatzes berücksichtigen müssen, dass er bestimmte Aufwendungen erspart hat.

Sehr beeindruckend sind die Anrufe von Mandanten, die sich darauf richten, den Besitz an dem Eigentumsvorbehaltsgut selbst erlangen zu wollen (Ich stehe auf dem Dach des Gebäudes und habe den zweiten Schlüssel für den LKW mit dabei: Darf ich jetzt mit dem LKW losfahren?). Solche Versuche scheitern am § 858 BGB (verbotene Eigenmacht) und erfüllen im schlimmsten Fall den Tatbestand der strafrechtlichen Normen.

Dem säumigen Vorbehaltskäufer die Kosten der Verwertung aufzuerlegen, ist nicht bedenklich, wenn sich dieser in Verzug befindet (§ 280 Abs. 2). Voraussetzung ist aber immer, dass zunächst der Rücktritt vom Vertrag wirksam erklärt wurde und dem Vorbehaltskäufer eine wirksame Frist zur Zahlung des restlichen Kaufpreises wie als auch zur Herausgabe der Sache eingeräumt wurde.

Bei der freihändigen Verwertung - also dem Abverkauf an einen anderen Käufer – hat der Vorbehaltsverkäufer zu berücksichtigen, dass er den Schaden im Interesse des säumigen Vorbehaltskäufers so gering wie möglich halten muss. Er kann das Gut also nicht für irgendeinen Preis “loswerden”, sondern muss einen marktgerechten Preis erzielen können und wollen.

In Eigentumsvorbehaltsklauseln sollte außerdem noch verankert werden, dass die Zahlung eines Schecks oder Wechsel nur mit der Valutierung auf dem Konto des Vorbehaltsverkäufers als Erfüllung gilt. Für sich genommen geltend Schecks oder Wechsel nicht als Erfüllung der Verbindlichkeit. Diese Zahlungsmittel spielen in der heutigen Zeit aber eine immer geringere Rolle.

Der BGH hat es im Ergebnis abgelehnt, Ansprüche gegen den Inhaber der Datenbank zu bejahen. Nach dem Sachverhalt beinhaltet die Datenbank etwa 4 Mio Fotografien, die von den Fotografen eingestellt werden und gegen Entgeld von anderen heruntergeladen werden können. Wie bereits in der Parallelverfahren dargestellt, hat der Eigentümer eines Grundstücks das Recht, das Erscheinungsbild seines Eigentums selbst zu verwerten. Deutsch gesprochen: Wer sich eins schönes Schloß erbaut, hat auch das alleinige Recht, Postkarten dieses Schlosses herstellen und verkaufen zu können. Aber: Die Betreiberin der Datenbank erstellt die Fotografien der Schlösser nicht selbst, stellt sie im Internet nicht selbst Dritten zum Download zur Verfügung. Sie haftet also nicht als Handlungsstörerin.

Auch eine Handlung als “Zustandsstörerin” scheidet nach dem BGH aus. Zustandsstörerin ist, wer die Rechtsverletzung eines Dritten in rechtlich vorwerfbarer Weise ermöglicht. Also zum Beispiel: Der Betreiber einer Baustelle verhindert es nicht, daß Kinder am Wochenende auf der Baustelle spielen, obgleich er weiß, daß Baustellen für Kinder einen magischen Reiz ausstrahlen. Die Haftung als Zustandsstörer setzt immer voraus, daß die Beeinträchtigung oder die Störung zurechenbar ist. Das soll sie nach Maßgabe der Rechtsprechung sein, wenn die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf den Willen des Betreibers der Datenbank zurückgeht. Dies ist nach der Rechtsprechung zu bejahen, wenn infolge einer Wertenden Betrachtung Sachgründe dafür sprechen, dem Betreiber die Haftung für die Handlungen der Fotografen zuzurechnen. Der BGH hat für das Interent bereits in einer Reihe von Entscheidungen ausgedrückt [BGH GRUR 06,,875; 07,708; 08, 702] daß es entscheidend darum geht, ob dem als Störer in Anspruch genommenen Datenbankbetreiber die Durchführung einer Prüfung zuzumuten ist. Vorausetzung sei, daß die technische Einrichtung ohne gebotene Sicherheitsmaßnahmen dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung gestellt werde und sich dadurch eine Gefährdung von Rechtsgütern ergebe. Aber: Im Internet besteht eine solche Prüfungspflicht nicht schon dann, wenn man die Datenbank der Öffentlichkeit zur Verfügung stelle, weil dann solche Geschäftsmodelle wie Datenbanken, Auktionen etc. regelmäßig zum Scheitern verurteilt wären. Eine solche Prüfungspflicht bestünde regelmäßig erst dann, wenn der Rechtsverstoß dem Betreiber der Datenbank erkennbar sei. Dies sei hier – angesichts der Menge von 4 Millionen Bildern – nicht der Fall. Vor allem habe der Inhaber einer solchen Fotodatenbank nach der Sichtung der Fotos überhaupt nicht die Möglichkeit zu erkennen, ob der Eigentümer des Schlosses oder der Parkanlage seine Genehmigung gegeben habe. Dies sei nicht mal mit einer Software möglich.

Im Ergebnis gibt der BGH dem Betreiber der Datenbanken hier den Vorrang vor den Inhabern der Rechte an den Fotografien. Es gibt Fälle, in denen es nicht erforderlich ist, umfassende Prüfungen durchzuführen, bevor man Inhalte im Internet publizieren kann.

Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 in der es um internationalen Bezug in einem recht komplizierten Sachverhalt mit Cashpool und ähnlichem ging, diese ganz zentrale Aussage bestätigt:

Die Idee ist nicht neu: Der Gesellschafter hat der Gesellschaft ein Darlehen gegeben, weil diese Kapital benötigte. Das Darlehen ist somit, weil es von dem Gesellschafter kommt, wie Eigenkapital zu behandeln und hat Kapitalersatzcharakter. Das bedeutet, dass diese Forderung in der Krise nach allen anderen Forderungen als letztes zu bedienen ist. Um dies zu umgehen, soll diese Darlehensforderungen des Gesellschafters an eine dritte Person abgetreten werden, die nicht Gesellschafter ist. Diese Person könnte die Forderung dann als normale Darlehensforderung bei der Gesellschaft geltend machen und stünde im Range wie alle anderen Gläubiger da. Kann das richtig sein? Nein. Der BGH hat in der genannten Entscheidung einer solchen Umgehungspraxis wieder einen klaren Riegel vorgeschoben:

Eine Forderung, die einmal kapitalersatzrechtlich gebunden ist, bleibt auch kapitalersatzrechtlich gebunden und tritt im Range hinter alle anderen Forderungen zurück. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Gläubiger der Forderung ausgetauscht wird. Denn der kapitalersetzende Charakter der ursprünglich begründeten Forderung bleibt erhalten. Diesen muss auch der neue Gläubiger gegen sich gelten lassen.

Zugrundeliegende Entscheidung: BGH 11.01.2011 Aktenzeichen II ZR 157/09

Sönke Höft

1. Anfechtung wegen kongruenter Deckung

§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO regelt, dass die Zahlungen, welche innerhalb einer Drei-Monats-Frist vor dem Insolvenzantrag vorgenommen wurden, anzufechten sind.

Dabei ist streitig, welcher Insolvenzantrag maßgeblich ist. Zum Einen wird vertreten, dass es der erste zulässige begründete Antrag sei. Im Interesse der Sicherheit sollte dieser nach dem BGH jedoch nicht gelten, sofern er später zurückgenommen wird. Dann ist es der Antrag, der zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat.

Für die Anfechtung ist es Voraussetzung, dass der Gläubiger von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und/oder von dem Insolvenzantrag Kenntnis hatte. Dabei ist nicht unbedingt die positive Kenntnis erforderlich. Es soll ausreichen, dass der Gläubiger Umstände kannte, aufgrund derer er zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder auf den Insolvenzeröffnungsantrag schließen musste. Hierbei handelt es sich um eine Beweiserleichterung zugunsten des anfechtenden Insolvenzverwalters.

2. Inkongruente Deckung

Bei der inkongruenten Deckung hat der Gläubiger eine Leistung erhalten, ohne eine entsprechende Gegenleistung gegeben zu haben. Regelmäßig ist dies bei Maßnahmen in der Zwangsvollstreckung der Fall. Mithin sind Zahlungen, die der Gläubiger im Rahmen der Zwangsvollstreckung erhalten hat ausnahmslos inkongruent und somit anfechtbar. Sicherungsmittel sind aufgrund des Regelungsmechanismus des § 88 InsO (Rückschlagssperre) ohnehin wertlos, soweit sie im Monat vor dem Eröffnungsantrag erreicht wurden.

Schon die Drohung mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen reicht aus, um die Anfechtbarkeit wegen inkongruenter Deckung zu bewirken.

Fraglich ist, ob mit dem bloßen Übersenden eines Vollstreckungstitels ohne Zwangsvollstreckungsandrohung schon eine Inkongruenz bewirkt wird. Hier wird es darauf ankommen, ob der Schuldner aufgrund der „Drohung“ gezahlt hat. Es kommt also auf den Einzelfall an. Weitere Voraussetzungen sind entweder die Zahlungsunfähigkeit oder die Kenntnis, dass der Schuldner Gläubigerbenachteiligungsabsicht hat. Diese Voraussetzung ist vom Insolvenzverwalter zu beweisen.

Bei inkongruenter Deckung muss der Insolvenzverwalter gar nichts beweisen. Alle während des letzten Monats vor dem Insolvenzantrag vorgenommenen inkongruenten Leistungen sind anfechtbar und können zurückgefordert werden.

Exkurs: Was ist Zahlungsunfähigkeit?

Die Rechtsprechung hat eine Definition entwickelt und man sprich heute von Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinn, wenn der Schuldner über einen Zeitraum von drei Wochen nicht in der Lage ist, 10 % der fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Daher versuchen die Schuldner in der Krise regelmäßig Stundungsabreden zu treffen, um die Fälligkeit der Verbindlichkeiten hinauszuzögern und nicht in diese Definition der Zahlungsunfähigkeit zu geraten.

3. Vorsatzanfechtung

Bei der Vorsatzanfechtung steht nicht die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung im Vordergrund, sondern rechtsmissbräuchliche Schuldnerverfügungen sollen bestraft werden. Diese Anfechtung nach § 133 InsO hat zur Voraussetzung, dass der Schuldner seine Gläubiger mit der Zahlung benachteiligen wollte. Dabei reicht Eventualvorsatz aus, also wenn der Schuldner es billigend in Kauf genommen hat, dass er seine Gläubiger benachteiligt. Eine Indizwirkung für eine inkongruente Leistung, die mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorgenommen wurde, ist gegeben, wenn mit der Verfügung das Gesamtvermögen der Gesellschaft geschmälert wurde bei vermuteter Kenntnis drohender Zahlungsunfähigkeit.

Neben dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz muss der Schuldner eine Rechtshandlung vorgenommen haben. Er muss also selbst aktiv geworden sein. Hat der Gläubiger sich die Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung zwangsweise geholt, so fehlt es an dieser Voraussetzung.

Schwierig sind die Fälle, in denen der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet. Hier muss wieder auf den Einzelfall abgestellt werden, zumal die Rechtsprechung des BGH zu den möglichen Konstellationen differenziert und zum Teil uneinheitlich ist.

4. Einlagerückzahlungen

Nach § 136 InsO sind Rechtshandlungen anfechtbar, durch die einem stillen Gesellschafter seine Einlage zurückgewährt wird.

5. Haftungstatbestände

Neben den Anfechtungen gibt es auch diverse Haftungstatbestände, die den Geschäftsführer einer GmbH treffen können, so z. B. die Haftung für die Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gem. § 64 GmbHG. Sollte Ansprüche werden auch regelmäßig von den Insolvenzverwaltern geltend gemacht. Da die Geschäftsführer von dem Tatbestand häufig nichts wußten, ist die Verwunderung dann groß.

Sönke Höft

In der Sache ging es um die Kündbarkeit eines “Internet Systemvertrags”, eines Vertrags der neben dem Hosting für die entsprechende Webpage auch weitere Beratungs- und Betreuung beinhaltete. Der BGH hat in einer anderen Entscheidung vom 04. März 2011 (Az III ZR 79/09) , die ich bereits an anderer Stelle vorgestellt hatte, diesen Vertrag insgesamt dem Werkvertragsrecht unterstellt. In diesem Vertrag wurde eine Grundlaufzeit von 36 Monaten vereinbart, danach sollte er sich jeweils um ein Jahr verlängern, wenn er nicht mit einer Frist von 3 Monaten zum Ablauf des Quartals gekündigt wurde. Die Klägerin kündigte den Vertrag gem. § 649 BGB vor Ablauf der drei Jahresfrist. Nach § 649 BGB kann der Besteller den Vertrag grundsätzlich jederzeit kündigen, ist dem Unternehmer aber zum Ersatz der bis dahin aufgetretenen Kosten verpflichtet. Der BGH hat dem Kunden dieses jederzeitige Kündigungsrecht zugestanden.

Der Vertrag, der in dem Jargon des BGH “Internet Systemvertrag” heißt, ist den normalen Support- und Pflegeverträgen sehr ähnlich. Nach der Begründung des BGH vom März des letzten Jahres stehe die Erhaltung der Betriebsfähigkeit und der Abrufbarkeit der Webpage derart im Vordergrund der vereinbarten Leistungen, daß im Ergebnis für den gesamten Vertrag Werkvertragsrecht zur Anwendung komme. Nicht nur die Überlassung der Nutzungsmöglichkeit, sondern auch und gerade die Erhaltung der Abrufbarkeit stünden im Vordergrund der vertraglichen Leistungen.

Diese Begründung überzeugt zwar nicht: Jeder Mietvertrag über Wohnraum beinhaltet die gleichen Pflichten des Vermieters, ohne daß jemand bis heute auf die Idee gelangt wäre, das Verhältnis über die Überlassung einer Mietsache und die Erhaltung der Funktionsfähigkeit dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Der gesamte Passus des Mietrechts im BGB wäre nach strenger Lesart des BGH überflüssig und man kann sich darauf einstellen, daß der BGH für diese Entscheidung viel Kritik wird einstecken müssen.

Aber für die Praxis hat die Entscheidung gewichtige Bedeutung: Denn nun heißt es, daß alle Verträge, die nicht nur auf die Überlassung der Nutzungsmöglichkeit von Hardware und/oder Software gerichtet sind, sondern auch noch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit in den Vordergrund stellen – und das tun im Grunde alle Verträge, die besondere Reaktionszeiten für die Fehlerbehebung regeln – jederzeit kündbar sind, unabhängig davon, welche Laufzeit diese Verträge aufweisen.

Noch einmal ganz klar: Alle Support und Pflegeverträge, Hosting, Providing und Rechenzentrumsverträge sind grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten Laufzeit durch den Kunden jederzeit kündbar. Ob man diese Folge in Standardverträgen umgehen kann, ließ der BGH ausdrücklich offen [Rdnr 16]. Man wird sich wegen § 307 Abs.2 S.1 BGB und der Bedeutung des § 649 BGB aber der Einsicht nicht verschließen können, daß AGB Klauseln, die dem Kunden das Recht nehmen, jederzeit zu kündigen, unwirksam sein werden.

Die Folgen sind nicht gravierend, wenn die Entscheidung kennt und sich entsprechend verhält. Denn der § 649 BGB gibt dem Unternehmer einen Anspruch auf Ersatz aller Kosten, die ihm bis dahin durch den Vertrag entstanden sind und auch der Gewinne, die ihm möglicherweise entgehen. Aber: Es muß natürlich in Zukunft sauber dokumentiert werden.

Die zweite Folge besteht darin, ob man nach wie vor weise beraten ist, diese Verträge mit langen Laufzeiten abzuschließen.

Quelle: CR 2011,176

Transparenzgebot

Beispiele:

aa) „Soweit in gesetzlicher Weise zulässig, wird die Haftung ausgeschlossen.“

bb) Die Haftung wird der Höhe nach auf unsere Vermögensschadenshaftpflichtversicherung beschränkt.

cc) Wir haften nicht für Mangelfolgeschäden etc..

dd.) Wir haften für die fahrlässige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten (Kardinalpflichten). Für andere Schäden haften wir nicht.

Regelungen, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Haftung beschränken, haben dies in eindeutiger Weise zu tun. Das Transparenzgebot besagt verkürzt, daß Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen an erkennbarer Stelle und in klarer, dem durchschnittlichen Adressaten verständlicher Weise zu erfolgen haben.

aa.) Schon eine falsche Überschrift kann dafür sorgen, dass Regelungen zur Beschränkung der Haftung unwirksam sind. Haftungsbeschränkungsklauseln bedingen eine Verlagerung des Risikos zum Nachteil des Kunden. Denn entsprechend eindeutig und klar formuliert muss die Regelung aussehen. Ein Verstoß gegen die Eindeutigkeit und Verständlichkeit  – also das Transparenzgebot -  liegt schon dann vor, wenn die Regelung auf salvatorische Zusätze verweist. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Regelung sagt „Die Haftung ist, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen“. Da kaum ein Mensch weiß, welche Haftungsausschlüsse nach dem Gesetz zulässigerweise ausgeschlossen werden können, hinterlässt diese Regelung den Kunden mit einem Rätsel. Sie scheitert an der notwendigen Transparenz.

bb.) Das Gleiche gilt, wenn der AGB-Verwender auf andere Bedingungen oder gesetzliche Vorschriften verweist. So wird häufig auf die Bedingungen von Versicherungen verwiesen „Wir haften soweit Versicherungsschutz besteht“. Da der Kunde aber die Versicherungsbedingungen nicht vorliegen hat, wird er nicht wissen können, in welchem Umfang die Haftung tatsächlich besteht. Solche Haftungsbeschränkungsregelungen sind jedenfalls im Verbraucherverkehr unwirksam; im Unternehmensverkehr wird es davon abhängen, ob man von dem Unternehmer typischerweise verlangen kann, sich über die Gesetze oder über entsprechende vertragliche Bedingungen zu informieren und Erkundigungen einzuziehen.

cc.) Es kommt gerade in diesem Bereich extrem darauf an, dass die Regelungen sprachlich einwandfrei den gesetzlichen Inhalt wiedergeben oder ausschließen. Der Haftungsausschluss für Mangelfolgeschäden ist eben keine Freizeichnung für den entgangenen Gewinn und sonstige Mangelschäden.

dd.) Einen sonderfall bilden die AGB, die die Haftung wegen der Verletzung von Kardinalpflichten – auch wesentliche Vertragspflichten genannt – ausschließen wollen.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist immer wieder zu lesen, dass die Haftung ausgeschlossen sein soll, sofern „wesentliche Vertragspflichten“ oder „Kardinalpflichten“ infolge einfacher Fahrlässigkeit verletzt werden. Diese Klauseln sind nach der einhelligen Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2005 allesamt unwirksam und scheitern aufgrund der Verletzung des Transparenzgebotes an § 307 Abs. II Nr. 1 und Nr. 2. Ausnahmen dürften für bestimmte Branchen wie z.B. die Transport- und Lagerbranche bestehen. Im Grundsätzlichen sind die Fragen aber geklärt. Die Rechtsprechung besagt inhaltlich, dass jeder, der einen Vertrag eingeht für die typischen Sorgfaltspflichten einzustehen hat, die sich aus der Eingehung und Durchführung des Vertragszwecks ergeben. Unsere Mandanten haben einen Anspruch darauf  – wenn Sie dies lesen werden Sie das Gefühl haben, dies verstünde sich von selbst -, dass wir unsere Arbeit in rechtsanwaltlicher Hinsicht vernünftig durchführen. Dies bedeutet, dass wir Sie ausreichend beraten, Schriftsätze sorgfältig erstellen und sie rechtzeitig einreichen etc. Dies sind einige der Kardinalpflichten, die die Arbeit eines Rechtsanwalts betreffen. In anderen Branchen gibt es viele andere Kardinalpflichten, die typischer Weise von einem Anbieter zu erfüllen sind. So hat der Anbieter einer Kaufsache eine fehlerfreie Sache zu übereignen und an dieser den Besitz zu verschaffen. Er hat z.B. auch eine Bedienungsanleitung zu liefern. Die Rechtsprechung besagt aber, dass es weder Kaufleuten noch Verbrauchern möglich ist, hinter dem Begriff der Kardinalpflicht etwas Eindeutiges zu verstehen. Nach dem Diktum der Rechtsprechung müsse man die Rechtsprechung in diesem Punkt genau kennen und dann abwägen, welches eigentlich die wesentlichen Kardinalpflichten seien, die sich aus einem Vertrag ergeben. Da das weder einem Unternehmer noch einem Verbraucher wirklich möglich sei, sei eine Beschränkung von Haftungspflichten auf „wesentliche Vertragspflichten“ im Prinzip immer unwirksam. Eine Ausnahme läge nur dann vor, wenn enumerativ aufgezählt würde, was eigentlich unter dem Begriff der Kardinalpflichten zu verstehen sei. Diese Lücke ist für die tägliche Praxis sehr wichtig, weil damit im Rahmen von Leistungsbeschreibungen Haftungsausschüsse gesetzt werden können. So kann z.B. bei der Lieferung einer Maschine vereinbart werden, dass der Lieferant die Einsatzbedingungen vor Ort nicht gewähren könne. Dieser Haftungsausschluss ist  – weil in der Leistungsbeschreibung erfolgend -  wirksam.

Insolvenz des Lizenzgebers / Lieferanten

Zunächst muß man eine große Teilung vornehmen.

Miete ist nach einhelliger Ansicht niemals insolvenzfest

Nach Eröffnung der Insolvenz hat der Insolvenzverwalter immer die Möglichkeit zu wählen, ob er einen noch nicht vollständig erfüllen will oder nicht. Dieses Wahlrecht betrifft ganz besonders diejenigen Verträge, anhand derer Software oder andere gewerbliche Schutzrechte zeitlich begrenzt überlassen werden. Wie ich an anderer Stelle dargelegt habe, wird in Deutschland die zeitlich begrenzte Überlassung von Nutzungsrechten an Software dem Mietrecht zugeordnet. Mietverträge können durch den Insolvenzverwalter immer sofort gekündigt werden. Das liegt daran, daß der Insolvenzverwalter immer das Wahlrecht hat, einen Vertrag zu kündigen, der noch nicht vollständig erfüllt ist. Insofern weist jede Lizenzierung durch Miete immer die Schwäche auf, nicht insolvenzfest zu sein.

Auch beim Kauf von Software gibt es Zweifel

Grundsätzlich sollte man meinen, daß der Verbleib des Nutzungsrechts im Bestand des eigenen Vermögens insolvenzfest ist, wenn man die Lizenz gekauft. In der korrekten juristischen Terminologie gesprochen: Wird das Nutzungsrecht an der Software auf Dauer gegen Entgeld erworben und ist das Entgeld bezahlt, so sollte man annehmen, daß der Vertrag vollständig durch den Lizenznehmer erfüllt ist. Alles andere erschiene ungerecht. Anderenfalls könnte der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung wählen und obgleich die Software vollständig durch den Kunden wäre, entfiele das Nutzungsrecht des Kunden. Sie merken es an der Formulierung: Genau diese Möglichkeit besteht für den Insolvenzverwalter. Selbst wenn Software gekauft wird und der Kunde den Kaufpreis komplett bezahlt hat, kann der Insolvenzverwalter kündigen. Das liegt daran, daß der BGH in einer aus dem Jahr 2005 stammenden Entscheidung erkannt hat, daß die ERfüllung eines Vertragsverhältnisses auch die Erfüllung von Nebenpflichten voraussetzt. Nach dieser Entscheidung rätzelte die juristische Branche, welche Pflichten denn bitte erfüllt werden müssten, damit das Wahlrecht des Insolvenzverwalter entfiele. Die Antwort fällt bis heute ernüchternd aus: Man weiß es nicht. Das in dem § 103 InSO angelegte Erpressungspotential des Insolvenzverwalters besteht immer, gleich ob die Software nun gekauft oder gemietet wird. Die Juristen fordern zwar seit Jahren eine Reform des § 108 der Insolvenzordnung, um klar zu stellen, daß und wann Softwarelizenzen auch in der Insolvenz des Lizenzgebers insolvenzfest sein sollten. Aber der Gesetzgeber hat bislang nicht Stellung genommen. Man sollte dieses Thema aber nicht zu hoch bewerten. Es gibt kaum Fälle, in denen der Insolvenzverwalter wirklich die Lizenz kündigt. Eine solche Handlungsweise macht für ihn nur dann Sinn, wenn die Software noch nicht bezahlt ist. Nur muß man sich darüber im klaren sein, daß auch der Kauf von Software Risiken beinhaltet.

Teil 2

Zu den erstattungsfähigen Verzugsschäden werden nur solche Kosten gerechnet, die die durch Maßnahmen entstehen, die aus Sicht des Vermieters erforderlich und zweckmäßig sind um seine Rechte zu wahren und durch zu setzten. Dies erfordert letztlich immer eine Einzelfall Betrachtung. Im vom BGH entschiedenen Fall führte dies dazu, dass bei einem Großvermieter, der über eine Vielzahl von Mieträumen verfügt und diese gewerblich vermietet, die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht für erforderlich gehalten wurde, wenn und soweit ein tatsächlich und rechtlich einfacher Fall einer Kündigung vorliegt. Einen solchen hat der BGH bejaht, wenn es sich um einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (zweimonatigen Zahlungsrückstand) handelt.
Die Erstattung der Rechtsanwaltskosten für das Abfassen der Kündigungsschreibens vom wurde daher vom BGH abgelehnt. Dem Großvermieter von gewerblichen Mieträumen sei es vielmehr zuzumuten die Kündigungsschreiben selber abzufassen. Dabei komme es auch nicht darauf an ob der Vermieter eine eigene Rechtsabteilung hat.

Eine Aufklärungspflicht ist die Pflicht zur eigeninitiativen Darlegung von sachdienlichen Informationen. Es ist eine Pflicht, eigeninitiativ – also ohne gefragt zu werden – bestimmte Dinge zu offenbaren.

Beratungspflichten sind Pflichten zur ordnungsgemäßen Beantwortung von Fragen, die der Kunde gestellt hat.

Aufklärungspflichten:

Der Grundsatz lautet, daß es keine allgemeine Aufklärungspflicht gibt. Diese besteht nur bei Vorliegen von bestimmten Anhaltspunkten und auch nur dann, wenn dies nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Nach der Diktion des BGH ist dies dann der Fall, wenn dem Käufer unbekannte Umstände vorliegen, die für den Käufer deshalb von Bedeutung sind, weil sie das Erreichen des Vertragszwecks vereiteln können.  Sofern der ITler also erkennt, daß der Kunde etwas bestellt, was zur Realisierung eines dem ITler bekannten Zweckes schlechthin ungeeignet ist, dann muß er den Kunden ohne Aufforderung informieren. Beispiel: Man weiß, daß das eigene Produkt nicht auf einem bestimmten Betriebssystem arbeitet, der Kunde die ungeeignete Plattform aber nicht austauschen will. Anderes Beispiel: Der Kunde hat offenbart, daß er die Maschine benötigt um damit bestimmte Mengengerüste zu verarbeiten, aber genau dafür ist die Maschine ungeeignet weil unterdimensioniert.

Zu berücksichtigen der Sachverstand des Kunden, die Fachkenntnis des ITlers, das “Kenntnisgefälle” und das Vertrauen des Kunden. Im Grundsatz kommt es immer auf eine einzelfallbezogene Wertung an. Wer sich selbst umfassende Branchenkenntnisse zuschreibt und als Spezialisten bezeichnet, muß sich so behandeln lassen.

Das gilt auch für die Produkte, die der ITler nur weitergibt oder weiterverkauft. Wer also Soft- oder Hardware weiterverkauft, kann sich nicht darauf berufen, diese Produkte nicht so zu kennen wie die selbst hergestellten. Angaben von Dritten – also den eigenen Lieferanten – sind zu überprüfen.

Der Unternehmer haftet für die unterlassene oder mangelnde Erfüllungspflicht seiner Angestellten oder Vertreter.  Der Vertreter haftet selbst, wenn ihm ein eigenes finanzielles Interesse an dem Zustandekommen des Vertrags zugesprochen wird.