In der zuvor zitierten Entscheidung stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass in dem Falle, in dem ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit Zustimmung des Arbeitnehmers gemäß § 4 f Abs. I Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zum Beauftragten für den Datenschutz des Betriebes bestellet wird, sich regelmäßig der Inhalt des Arbeitsvertrages verändert. Die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten werden insoweit zur zusätzlichen Arbeitsaufgabe.

Allein eine Veränderung durch Ausübung des Direktionsrechts seitens des Arbeitsgebers genügt nicht. Ein solches umfassendes Direktionsrecht besteht nicht. Gehört zudem die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zum arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Arbeitnehmers, können die Bestellungen nach § 4 f Abs. III Satz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nur bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Sonderaufgabe wirksam widerrufen werden. Das schuldrechtliche Grundverhältnis sowie die Bestellung nach dem Bundesdatenschutzgesetz sind zwangsläufig miteinander verknüpft. Allerdings ist eine Teilkündigung hinsichtlich der Aufgaben des Datenschutzbeauftragten zulässig. In diesem Falle fällt dann die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten weg.

Geklagt hatte ein Arbeitnehmer der bei einem Krankenhausträger seit mehreren Jahren auch als Datenschutzbeauftragter berufen war. In 2000 bzw. 2003 gab es Abberufungen des Klägers als Datenschutzbeauftragter durch den Landrat des Landkreises. Hiergegen wandte sich der Kläger mit einem Feststellungsbegehren und hatte in allen Instanzen Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht führte hierzu aus, dass nach § 4 Abs. III Satz 4, 1. Halbsatz Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz in entsprechende Anwendung von § 626 BGB widerrufen werden könne. Allerdings werde, sofern die Bestellung eines Arbeitnehmers unter gleichzeitiger einvernehmlicher Änderung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten erfolge, die Abberufung nur dann wirksam, wenn auch der Inhalt des Arbeitsverhältnisses entsprechend geändert wird. Die Bestellung eines Arbeitnehmers zum Datenschutzbeauftragten gemäß § 4 f Abs. I Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) bedürfe regelmäßig einer entsprechenden Erweiterung der arbeitsvertraglichen Aufgaben durch Vertragsänderung. Das Bundesdatenschutzgesetz regelt gerade nicht, welches Rechtsverhältnis mit der Bestellung begründet werden soll. Insofern verlangt § 4 f Abs. II Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) lediglich die erforderliche Fachkunde sowie Zuverlässigkeit. Auch müsste der Datenschutzbeauftragte kein Beschäftigter des beauftragenden Unternehmens sein. Auf der einen Seite steht somit die schuldrechtliche Verpflichtung die besonderen Aufgaben als Verantwortlicher für den Datenschutz zu übernehmen und auf der andreren Seite die öffentlich rechtliche Verpflichtung bzw. Ernennung nach dem BDSG. Lediglich in Ausnahmefällen wird neben dem Arbeitsvertrag lediglich ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 611 und 675 BGB geschlossen. Hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen Abrede. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts lasse sich der regelmäßige Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nicht damit begründen, dass dieser die gemäß § 4 f Abs. III Satz 2 BDSG bestehende Weisungsfreiheit des Datenschutzbeauftragten eine andere Grundlage als einen Arbeitsvertrag erfordere. Das Argument, dass ein Arbeitsvertrag als Gestaltungsmittel grundsätzlich ausscheide wegen der Weisungsgebundenheit eines Arbeitnehmers, überzeugt nicht. Denn gerade wenn der Datenschutzbeauftragte bereits aufgrund seines Grundverhältnisses keinerlei Weisungen des beauftragenden Unternehmens unterworfen sei, hätte es der Regelungen in § 4 f Abs. III Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz BDSG überhaupt nicht bedurft. Diese Vorschrift jedoch schließt ausdrücklich möglicherweise schon bestehende Weisungsrechte für die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten aus. Auch werde der Datenschutzbeauftragte nicht gänzlich weisungsfrei tätig. Dies trifft lediglich auf die Bereiche der Verantwortung für den Datenschutz zu. Zudem entscheidet zwar der Datenschutzbeauftragte eigenverantwortlich, (§ 4 f Abs. III Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz), der Arbeitgeber kann jedoch Prüfaufträge erteilen. Schließlich sei der Arbeitgeber auch berechtigt die Amtsausübung des Datenschutzbeauftragten zu überwachen.

Aufgrund der Tatsache, dass im vorliegenden zu entscheidenden Fall eine entsprechende formwirksame Teilkündigung des Arbeitsvertrages nicht bestand und eine Änderung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht durchgeführt worden ist, sondern es lediglich bei der formalen Abberufung des Datenschutzbeauftragten (des Klägers) blieb, hielt das Bundesarbeitsgericht diese reine Abberufung für nicht ausreichend, so dass dem Feststellungsantrag des Klägers stattzugeben war.

Es sei in diesem Zusammenhang auf folgende Umstände hingewiesen:

1. Wegen des Nachteilverbotes des § 4 Abs. III Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz ist eine unbezahlte Mehrbelastung durch eine zusätzliche Aufgabe verboten.
2. Die Abberufung allein rechtfertigt wegen des Benachteiligungsverbotes auch keine Beendigungskündigung oder Änderungskündigung mit eventuellen Nachteilen wie zum Beispiel Wegfall einer Zulage
3. Es bleibt dem Arbeitgeber, sofern er den Datenschutzbeauftragten nicht mehr als Datenschutzbeauftragten haben möchte nur die Möglichkeit eine Teilkündigung. Es fällt dann lediglich die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten weg. Der Arbeitgeber ist verpflichtet eine solche genaue exakte Zeitkündigung gegenüber dem Arbeitnehmer zu erklären.

Karsten Klug

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Ist die Überwachung von Arbeitnehmern zulässig? Was ist erlaubt?

Zunächst einmal ist festzustellen, dass hier das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auf das Direktionsrecht des Arbeitgers trifft. Wie immer in solchen Fällen ist eine genaue Abwegung beider Interessen erforderlich.

Pauschalierend lässt sich sagen, dass eine heimliche systematische Überwachung ohne jeden konkreten Verdacht eines konkreten schwerwiegenden Pflichtverstoßes in unzulässiger Weise in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreift. Sich daraus ergebendes Videomaterial wäre vor Gericht nicht verwertbar.

Sofern eine Überwachung in einem Betrieb erforderlich bzw. zwingend gewünscht wird, sind die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes einzuhalten. In diesem Zusammenhang ist es zunächst wichtig, dass die Überwachung eben nicht heimlich erfolgt. Das Bundesarbeitsgericht hat an die Verwertbarkeit einer heimlichen Videoaufnahme strenge Anforderungen gestellt. Eine solche soll nur dann wverwertbar sein, wenn

• ein konkreter Verdacht einer Straftat oder einer sonstigen schweren Verfehlung vorliegt.
• in öffentlich zugänglichen Räumen sind Videoaufnahmen gem. § 6 b Abs. 2 BDSG nur zulässig, wenn die Videoüberwachung in diesen Räumen klar erkennbar ist
• und die Einführung einer Videoüberwachung am Arbeitsplatz mit dem Betriebsrat abgestimmt worden ist (BAG Urt. v. 29.06.2004, 1 ABR 21/03)

(Urteil v. 27.03.2003, 2 AZR 51/02)

Des weiteren darf nur das Verhalten des Arbeitnehmers Gegenstand einer Überwachung sein, das Bezug zum Arbeitsverhältnis hat.

Achtung:
Dem Betriebsrat steht beim Einsatz von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmer zu überwachen,  ein Mitbestimmungsrecht zu. Dies gilt ausdrücklich nur für technische Überwachungsmaßnahmen. Des weiteren ist für das Mitbestimmungsrecht relevant, dass keine einschlägige gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG sind durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats das Verhalten und die Leistung des Arbeitnehmers geschützt. Mit der Leistung sind alle Arbeiten gemeint, die der Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten durchführt. Verhalten in diesem Zusammenhang bedeutet jedes Tun oder Unterlassen im inner- oder außerbetrieblichen Bereich, das für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sein kann (vgl. BAG, Beschluss v. 11.3.1986, 1 ABR 12/84).

Karsten Klug
Rechtsanwalt

Unter dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, auch Weisungsrecht genannt, versteht man nach § 106 GewO das Recht des Arbeitgebers, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers einseitig durch Weisungen konkretisieren zu können (Vgl. Wolfdieter Küttner, Personalbuch 2004, 11. Aufl., Nr. 462, S. 2338 f.). Diese Weisungsabhängigkeit des Arbeitnehmers ist das charakteristischste Merkmal für ein Arbeitsverhältnis im Gegensatz zur selbständigen Tätigkeit. Gem. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB ist weisungsabhängig und damit Arbeitnehmer, wer es nicht in der Hand hat, seine Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten und seine Arbeitszeit frei zu bestimmen.

1. Welchen Inhalt hat das Direktionsrecht?
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts umfasst das Direktionsrecht das Recht des Arbeitgebers, die Arbeitspflicht durch einseitige Weisungen näher auszugestalten (BAG 7.12.2000 – 6 AZR 444/99). Dies betrifft Zeit, Ort, Inhalt und Art und Weise der zu leistenden Arbeit. Natürlich kann der Arbeitgeber nicht völlig nach seinem Gusto über den Arbeitnehmer verfügen. So unterliegt das Direktionsrecht vielfältigen Beschränkungen und es muss sich im Rahmen höherrangigen Rechts (§ 106 GewO) halten.

Der Arbeitgeber kann zum einen die Arbeitspflicht inhaltlich näher bestimmen. Dies bezieht sich sowohl auf die einzelnen Tätigkeiten und die einzelnen Abläufe (Reihenfolge der zu leistenden Arbeiten, etc.) als auch auf die Begleitumstände (z.B. Bestimmung einer Arbeitskleidung, Verbot von Jeans und T – Shirt, etc.) (Vgl. Wolfdieter Küttner, Personalbuch 2004, 11. Aufl., Nr. 462, S. 2338 f.). Zu diesem Punkt gehört natürlich auch der Fall der Lehrerin mit dem islamischen Kopftuch, der in der Vergangenheit durch die Pressen ging. Hier stößt jedoch das Weisungsrecht des Arbeitgebers an ein Grundrecht, nämlich das Grundrecht auf Religionsfreiheit (BAG 10.10.02 – 2 AZR 472/01; BVerfG 30.07.03 – 1 BvR 792/03). Nach einer weiteren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts soll vom Direktionsrecht auch erfasst sein, einen Arbeitnehmer anzuweisen, eine Dienstfahrt mit einem hierfür zur Verfügung gestellten Dienstwagen auszuführen und hierbei Arbeitskollegen mitzunehmen (BAG 29.8.92, DB 92, 147).

Bekannt in Bezug auf das Direktionsrechtes ist es, dass der Arbeitgeber genau die Arbeitszeit und die Pausen festlegt. Beschränkt wird das Direktionsrechtsrecht hier von möglichen Tarifverträgen sowie vom Arbeitszeitgesetz (ArbZG).

Auch der Arbeitsort kann vom Arbeitgeber festgelegt werden, insbesondere dann, wenn arbeitsvertraglich kein bestimmter Arbeitsort zugewiesen worden ist. Bei Monteuren und Mitarbeitern im Außendienst kann der Arbeitgeber sogar befugt sein, täglich einen neuen Arbeitsort festzulegen. Schließlich fällt in diesen Bereich auch die sogenannte Umsetzung. Besteht zwischen Arbeitnehmern Streit kann der Arbeitgeber einen der beiden Arbeitnehmer einfach Umsetzen. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten zwingend eine Abmahnung auszusprechen (BAG 24.4.96 – 5 AZR 1031/94).

2. Wie weit darf der Arbeitgeber bei dem Direktionsrecht gehen?
Das Direktionsrecht wird zunächst durch den Arbeitsvertrag beschränkt. Wenn beispielsweise im Arbeitsvertrag als Arbeitsort Hamburg eingetragen ist, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einfach in der Niederlassung in München einsetzen.

Sowohl der Arbeitsvertrag, die Betriebsvereinbarung, der Tarifvertrag als auch das Gesetz und die Verfassung stehen natürlich über dem Direktionsrecht und begrenzen dieses.

Aus Arbeitgebersicht macht es somit Sinn, weder die Aufgabe noch den Ort der Arbeit so genau wie möglich zu beschreiben, um sich hier Spielräume offen zu halten. Dagegen wird natürlich im Zweifel der Arbeitnehmer protestieren, damit die Eckpunkte des Arbeitsverhältnisses schon klar und vorhersehbar für Ihn sind. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist es bei einer nicht klaren zugewiesenen Tätigkeit im Arbeitsvertrag möglich, aufgrund des Weisungsrechtes dem Arbeitnehmer jede Tätigkeit zu übertragen, die der Vergütungsgruppe des Arbeitnehmers entspricht (BAG 12.4.73, DB 73, 1904 (LS) = AP Nr. 24 zu § 611 BGB).

Hier kann man jedoch bereits im Arbeitsvertrag vernünftig vorsorgen und für die Zukunft planen, um arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen von vornherein aus dem Weg zu gehen.

Natürlich begrenzt das Weisungsrecht des Arbeitgebers das Mitbestimmungsrecht des Betriebrats. Denn der Arbeitgeber kann nur unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs.1 Nr. 1 BetrVG von seinem Weisungsrecht Gebrauch machen. Nach dieser Vorschrift hat der Betriebrat mitzubestimmen, soweit Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb betroffen sind. Darunter fallen zwar nicht Einzelmaßnahmen, jedoch aber generelle Weisungen, die das Zusammenleben und Zusammenwirken betreffen. Z.B. ist ein Rauchverbot nur mit der Zustimmung des Betriebsrats durchzusetzen.

Jedes Weisungsrecht des Arbeitgebers ist nach § 315 BGB zu überprüfen. Diese gesetzliche Schranke des Weisungsrechts beinhaltet, dass jede Weisung nach billigem Ermessen, d.h. unter Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers einerseits und der betrieblichen Interessen andererseits erfolgen muss. Mithin müssen dringende betriebliche Interessen die Weisung des Arbeitgebers notwendig machen.

Karsten Klug