Der Anspruch spielt bei IT Verträgen zur Erstellung / Anpassung von Software in der Praxis keine große, weil die Ersatzvornahme durch andere Unternehmen nur dann praxisgerecht durchgeführt werden kann, wenn der Source so dokumentiert ist (Entwicklerdokumentation) daß ein Dritter auch wirklich mit vertretbarem Aufwand den Fehler beheben kann. Weil genau das nur selten der Fall ist, sieht man den Anspruch auf Aufwendungsersatz in der Softwarebranche selten in der praktischen Durchsetzung. Er ist aber ein schönes Drohmittel, insbesondere deshalb weil der Anspruch eine Verpflichtung zur Dekompilierung des Source beinhaltet. Dies ergibt sich aus § 69d UrhG.

Anders im Bereich des Anlagenbaus. Wo die Leistungen von Dritter Seite erbracht werden können, eben deshalb weil es sich nicht um Leistungen handelt, die großes Know How erfordern, kann der Aufwendungsersatzanspruch schnell große Höhen erreichen. Er kann den Wert des Auftrags übersteigen. Es nützt also überhaupt nichts, im Bietverfahren die Konkurrenz auszustechen, wenn man diesen Anspruch nicht begrenzen kann. Sonst verpflichtet man sich, ein Projekt mit einer Minimalmarge zu realisieren, scheitert und kann dann aus dem eigenem Geld die Konkurrenz zahlen. Solche Konstruktionen sollten gut überlegt werden.

I. ASP

Application Service Providing: Zu meinem Jargon: ASP bedeutet, daß dem Kunden Standardsoftware   zeitlich beschränkt zur Verfügung gestellt wird. Das kann ohne Entgelt erfolgen, wie bei Google. Dann haben wir es im deutschen Recht mit dem Vertragsmodell der Leihe zu tun. Oder die Überlassung erfolgt zeitlich beschränkt gegen Entgelt, dann qualifiziert man den Vertrag als Mietvertrag.

1. ITler stellt Kunden eigene Software über Datennetze zur Verfügung

Der BGH hat übrigens in einer Entscheidung genau dies getan: ASP ist nach Mietrecht zu beurteilen. Für den Urheberrechtlichen Teil ist zunächst festzustellen, welches Recht dem Kunden überlassen wird: Das ist zumindest immer das Recht, die Software in den Arbeitsspeicher zu laden oder im korrekten Jargon, das Recht die Software vorübergehend in den Arbeitsspeicher eines Rechners zu laden. Auf wie vielen Rechnern der Kunden die Software vervielfältigen darf und welche zeitliche Beschränkung eingreift, ist nicht durch das Urheberrecht vorgegeben, sondern vertraglich zu fixieren. Und noch einmal: Der nach  dem Urheberrecht zulässige Ansatzpunkt ist die Anzahl der Vervielfältigungsrechte und nicht die Intensität der Nutzung. Ob Sie dem Kunden zusätzlich das Recht geben, die Software auch noch permanent auf dem Rechner zu speicher – auch das Recht kann man zeitlich beschränkt überlassen – bleibt Ihnen überlassen. Wichtig für jede vertragliche Konstruktion: Der Kunde erhält das zeitlich beschränkte Recht, die Software vorübergehend in den Arbeitsspeicher in der vereinbarten Anzahl zu laden.

2. Itler stellt Kunden fremde Software über Datennetze zur Verfügung

Hierzu braucht der ITLer je nach Konstellation zwei unterschiedliche Nutzungsarten, nämlich das Recht, anderen zu gestatten, die Software vorübergehend auf ihren Rechners in den Arbeitsspeicher zu laden – oder schlicht und deutsch gesagt: Das Recht zur Weitervermietung der Software. Dieses Recht muß sich der ITler vom Hersteller oder dem Inhaber der Rechte besorgen. Das zweite Recht, das der ITler braucht ist das Recht, die Software der Öffentlichkeit über Datennetze zur Verfügung zu stellen (§69cNr.4 UrhG).

1.) Nutzung per Remote

Sachverhalt: Die Software wurde permanent auf einem Rechner installiert und wird auf diesem Rechner in den Arbeitsspeicher geladen.  Über ein anderes Programm wird die Benutzermaske (GUI) der Software auf dem Bildschirm eines Drittrechners angezeigt und kann von dort aus bedient werden. Man hat also eine “Fernbedienung” für einen anderen Rechner. Beispeile für Programme, die solche Zugriffe ermöglichen sind netviewer, teamviewer, etc. Es ist aus juristischer Sicht entscheidend, daß nicht das Programm das bedient wird sondern der Internetbrowser und das Remoteprogramm in den Arbeitsspeicher “der Fernsteuerung” geladen werden.  Eine Vervielfältigungshandlung – und die für die Bejahung einer urheberrechtlichen Nutzung erforderlich – findet dann nicht statt. Wie an anderer Stelle dargelegt, besagt das Urheberrecht eben genau nicht, daß jede Nutzungshandlung eines Werkes der Zustimmung des Berechtigten bedarf. Nutzen im Sinne von “Verwenden, Gebrauchen” ist ein urheberrechtlich neutraler Vorgang. Nur bestimmte Nutzungsarten bedürfen der Zustimmung des Berechtigten (des Rechteinhabers). Diese sind im Urhebergesetz aufgezählt. Eine Ausnahme, die im Wege der Rechtsfortbildung durch den BGH auszugestalten ist, besteht in der Form einer Nutzungsart, die vom BGH als selbstständige, wirtschaftlich technisch abgrenzbare Nutzungsform anerkannt wird (§ 31 Abs.5 UrhG). Aber die Hürden, die der BGH für die Anerkennung einer solchen Nutzungsart legt, sind hoch und bislang fehlt zu dem Thema “Remote” und BGH eine Entscheidung, die für Klarheit sorgt.

Da die GUI selbst kein urheberrechtsfähiger Bestandteil der Software ist (so EUGH CR 11, 221) kann man auch die Vervielfältigung der Bedienungsmaske in den Arbeitsspeicher nicht lizensieren.

Damit bleiben nur zwei Möglichkeiten: Man stattet – wie SAP das tut – den Kunden von vorneherein mit einer Lizenz aus, die der Anzahl der arbeitsfähigen Personen angemessen ist, die mit dem Programm arbeiten können oder mit einer “concurrent user” – also einer lizenz, die die Herstellung einer zahlenmäßig unbeschränkte Anzahl von Kopien erlaubt aus und lässt sich für jede der Varianten gut bedienen. Schwierig sind die Situationen zu beurteilen, in denen der Kunde das Programm für 5 Rechner lizensiert und dann per Remote von 20 Rechnern zu unterschiedlichen Zeiten nutzt. Dagegen ist im Moment kein urheberrechtliches Kraut gewachsen. Hier helfen nur technische Schutzmaßnahmen und vertragliche Regelungen.

Der Schadensersatz wird definiert als Kompensation für einen erlittenen unfreiwilligen Verlust an einem geschützten Rechtsgut. Ein Schadensersatz stellt kein freiwilliges Vermögenopfer dar. Die Aufwendung ist eine freiwillige Vermögenseinbuße (Unberath in Bamberger/Roth, Rn.11 zu § 284 BGB). Schäden erleidet man gegen seinen Willen, Aufwendungen tätigt man mit seinem Willen. Damit meint das Gesetz nicht, daß man aus freien Stücken zahlt (vgl. Krüger in MüKo Rn.3 zu § 256 BGB). Auch dann, wenn man aus einer Rechtspflicht heraus verpflichtet ist, zu zahlen, liegt eine Freiwilligkeit im Akt der Bezahlung. Diese spitzfindinge Unterscheidung hat mich während meines Studiums nicht überzeugt und tut es heute immer noch nicht.

Beispiel: Falls ein Kunde bei einem Anbieter eine Maschine kauft und im Hinblick darauf  neue Leitungen und Rohre verlegen lässt, ist dies ein freiwilliges Vermögensopfer. Funktioniert die Maschine nicht, werden die Zuleitungen ja nicht geschädigt. Aber es liegt eben eine frustrierte Aufwendung vor, wenn sich die Rohre nicht noch anderweitig verwenden lassen. Genau solches kann im Bereich der IT geschehen. Schafft sich der Kunde für viel Geld Software eines Datenbankherstellers an, weil der ITler diese benötigt, um eine bestimmte Software zu erstellen, dann liegt in der Schaffung der Software kein Schaden, wenn der ITler sein Werk nicht fertigstellen kann. Dies ist ein Fall des Aufwendungsersatzes. Genau dies gilt für Montagekosten, Einbau, Ausbau etc.

Der Aufwendungsersatz kann nur anstelle des Schadensersatzes (also als Alternative) gefordert werden. Aber es ist eben mehr als ärgerlich, wenn man sich im Rahmen des Vertragsmanagements viele Gedanken über den Schadensersatz gemacht hat, den Aufwendungsersatz aber unberücksichtigt gelassen hat. Der Aufwendungsersatz wird im Bereich IT nicht solche Summen annehmen, die sich nicht über eine Versicherung abdecken lassen. Aber im Bereich des Anlagebaus kann dieser Anspruch den Schadensersatz übersteigen.

Vergütung nach der Leistungsintensität

a) CPU-Klauseln und Lizenzierungen nach CORES seit dem Jahre 2002 (BGH Urteil vom 24.10.2002) hat der BGH deutlich gemacht, dass eine Lizenzierung, die die Höhe der Lizenzgebühr von einem bestimmten Rechnertyp abhängig macht, nur im Rahmen von Mietverträgen wirksam vereinbart werden kann. CPU-Klauseln können in Kaufverträgen über Software nicht wirksam vereinbart werden (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 10.03.1994, siehe auch die Ausführungen des BGH vom 24.10.2002). Diese Rechtsprechung erscheint auf den ersten Blick vielen “ITlern” sinnwidrig, ist aber einfach zu erklären.

Gemäß § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB sind Abweichungen von dem gesetzlichen Leitbild in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur üblich, wenn damit keine wesentliche Beeinträchtigung des anderen Vertragsteils bedingt wird. Ganz salopp gesprochen darf man in Standardverträgen dann, wenn man das Grundmodell des Kaufvertrags wählt, eben keine mietrechtlichen Regelungen aufnehmen. Umgekehrt darf man in Mietverträgen keine Regelungen aufnehmen, die dem Kaufrecht entsprechen. Das Leitbild des Kaufrechts besteht im Hinblick auf die Vergütung eben darin, dass der Verkäufer einmal die Möglichkeit hat, für den Verkauf seines Werkes eine angemessene Vergütung zu verlangen. Nutzt der Käufer  das Werk später in einer anderen und profitableren Art und Weise als es der Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhersehen konnte, ändert dies nichts daran, dass der Verkäufer eben keinen rechtlichen Anspruch darauf hat, einen höheren Kaufpreis verlangen zu können. Wenn Mercedes Benz einen Regionalbus an die städtischen Verkehrsbetriebe Fulda verkauft, kann Mercedes Benz nicht nach Ablauf von zwei Jahren einen höheren Kaufpreis verlangen, falls sich herausstellt, dass die Stadtwerke Fulda mit diesem Bus eben nicht nur den Regionalverkehr von Fulda bedienen, sondern auch überregional tätig sind und insofern höhere Profite durch den Einsatz des Busses erzielt werden. Anderes kann im Rahmen eines Mietvertrags vereinbart werden. Wenn Mercedes Benz den Bus vermietet und in die Mietbedingungen hineinschreibt, dass der Bus nur pro Jahr 30.000 Kilometer fahren darf, dann kann eine Nutzung, die diesen Kilometerbetrag überschreitet, nachträglich vergütet werden. Der Kaufvertrag ist eben etwas anderes als ein Mietvertrag. Noch drastischer und noch simpler: Wenn Sie sich einen PKW kaufen, kann der Kaufpreis des PKWs auch nicht davon abhängig sein, dass Sie später ungeplant Nachwuchs in der Familie haben. Weiß der Verkäufer zum Zeitpunkt des Abschluss des Kaufvertrags, dass Sie zwei Kinder haben, kann er nicht später eine Erhöhung des Kaufpreises dadurch verlangen, dass das Auto nun intensiver genutzt wird, da Sie nun drei Kinder haben. Einwendungen wie diese, dass dies überall auf der Welt anders sei als in Deutschland, sind nicht von der Hand zu weisen. Deutschland ist eben das Land, das eine Regelung aufweist, nach deren Inhalt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von dem Leitbild des jeweiligen gesetzlichen Regelungsgegenstandes abgewichen werden kann. Der gesetzliche Regelungsgegenstand des Kaufrechts – und der ist anwendbar, wenn die Nutzungsrechte an Software endgültig und vorbehaltslos übertragen werden – besagt eben, dass man einmal die Möglichkeit hat, einen Kaufpreis zu verlangen. Eine spätere intensivere Nutzung der Kaufsache durch den Käufer führt nicht dazu, dass der Kaufpreis sich nachträglich erhöht und vom Verkäufer verlangt werden kann. Dies ist vom BGH seit dem Jahr 2002 auch für den Bereich des Softwarelizenzrechts abschließend festgestellt worden.

b) Beschränkungen nach Anzahl der Cores

Software kann so programmiert werden, dass die einzelnen Threats in verschiedenen Cores der Computer ablaufen. Dies führt aber ebenfalls nicht zu einer Erhöhung der Vergütungspflichten. Es wäre willkürlich vom Softwarehersteller festzulegen, ob seine Software nur durch einen Core oder durch mehrere Cores bearbeitet wird und entsprechend mehr oder weniger Gebühren verlangt werden müssen. Mir ist schon nicht ersichtlich, warum Unternehmen wie Oracle, die diese Lizenzierungspolitik anwenden, nicht auf die Idee gekommen sind, die Anzahl der Transistoren, die in den ICs verwendet werden, zum Maßstab einer Lizenzierung zu machen. Und obgleich in vielen tragbaren Computern – gleich ob Note- oder Netbooks – Dual-Core-Prozessoren arbeiten, kam Microsoft bislang noch nicht auf die Idee, für seine Produkte eine zusätzliche Lizenzgebühr einzufordern. Natürlich wird auch die Software von Microsoft in verschiedenen Cores bearbeitet; dies führt aber selbst nach der Ansicht von Microsoft nicht dazu, dass eine Erhöhung bezüglich des Kaufpreises der Software verlangt werden kann. Es gibt viele gute Ideen, wie man Geld verlangen kann. Diese ist eine, die rechtlich nicht durchsetzbar ist. Auch hier gilt: Wir mit einem Standardvertrag ein Kaufpreis festgelegt, kann sich der Kaufpreis nicht nachträglich ändern, wenn die Software auf einem Computer betrieben wird, der mehrere Cores hat.

Das klingt profan, ist es aber nicht.Das liegt daran, daß Umsatzausfälle durch das Gesetz nur unzureichend abgedeckt werden, aber genau diese im Falle der verspäteten Lieferung oder des Auftretens eines Mangels einer Software oder Maschine den Hauptteil der finanziellien Einbußen des Kunden ausmachen.

Zwei begriffliche Ansatzpunkte bestehen:

a.) Man kann ansetzen und versuchen, Umsatzeinbußen unter den Begriff des Schadens zu subsumieren. Das Ergebnis befriedigt aber nur bedingt.  § 823 BGB ist die Kardinalnorm des Schadensersatzrechts, die besagt, dass jemand, der ein dort genanntes Rechtsgut verletzt, zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet ist. Das Problem besteht aber darin, dass der § 823 BGB an dem Begriff des absoluten Rechtsguts, also dem Eigentum an Leib, Leben, Gesundheit oder dergleichen ansetzt.

In dem von mir gewählten Beispiel des Fernsehers kann man noch klar definieren, was das geschützte Rechtsgut sein sollte, nämlich das Eigentum an dem Fernseher und der übrigen Wohnungseinrichtung, die sich im Wohnzimmer befindet. Aber Umsatzeinbußen sind eben kein absolutes Rechtsgut. Nicht jede Auswirkung einer fehlerhaften Software oder Maschine, die zu einer Minderung des Vermögens oder von Vermögensaussichten führt, ist nach der juristischen Sichtweise ein Schaden. Schon deshalb ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorkommende Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Schäden obsolet.

Das deutsche Recht besagt, daß der Schädiger den geschädigten so zu stellen hat wie er ohne das geschädigte Ereignis stünde. Was zum Begriff des Schadens zählt, wird durch eine Bewertung des Juristen festgelegt. Die juristische Definition besteht in dem Begriff des “kausal adäquaten Geschehensablaufes” womit umschrieben wird, daß der Schädiger für diejenigen Schäden haftet, die ihm der Richter zurechnet. Dazu bedarf es aber keine Differenzierung

b.) Der zweite Weg führt über den Begriff des entgangenen Gewinns. Aber auch dieser Begriff passt nicht, wenn es darum geht, Umsatzeinbußen zu erfassen.

Richtig ist, dass in § 252 BGB der entgangene Gewinn geregelt wird. Der entgangene Gewinn (gleichbedeutend mit dem Produkt, das sich aus der Gleichung Umsatzerslös – Kosten ergibt) ist aber eben nicht gleichzusetzen mit dem Begriff des Vermögensschadens, den der Kunde durch einen Fehler der Software erleiden kann. Sofern bei uns im Betrieb die Software nicht mehr funktioniert, drückt sich dies zunächst auf der Seite des Umsatzerlöses aus und erst nachfolgend auf der Seite des Gewinns. So richtig es ist, dass durch das Institut des Schadensersatzrechts der Geschädigte so zu stellen ist, als wenn der Schaden nicht eingetreten wäre, so verkehrt ist es, eine solche Kompensation an dem Begriff des entgangenen Gewinns festmachen zu wollen. Das Recht kennt den Begriff des entgangenen Umsatzerlöses eben nicht.

Diese Form der Lizenzierung bereitet juristisch betrachtet keine Schwierigkeiten. Wie bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt, setzt der § 69 c Nr. 1 UrhG an dem Begriff “Vervielfältigung” an. Die Nutzungshandlung, für die der Lizenzgeber nach dem genannten Paragrafen Geld verlangen kann, besteht in der Anfertigung einer permanenten Kopie oder in der Anfertigung einer “flüchtigen” Kopie, die in den Arbeitsspeicher des jeweiligen Rechners geladen wird. Entscheidend ist die Anzahl der jeweils übertragenen Nutzungsrechte. Das bedeutet praktisch: Der Lizenzgeber kann dem Lizenznehmer über die Anzahl der Kopien, die permanent gefertigt werden dürfen und über die Anzahl der Kopien, die jeweils vorübergehend in den Arbeitsspeicher geladen werden dürfen vorgeben, wie die Software in Netzwerken oder auf Einzelplatzrechnern zu verwenden ist.

So ist es ohne Schwierigkeit möglich, dem Lizenznehmer das Recht einzuräumen, die Software einmal permanent auf einem bestimmten Rechner zu installieren und ihm auch das Recht zu gewähren, die Software in den Arbeitsspeicher dieses einen Rechners zu laden. Letztlich sind es genau diese Rechte, die gemeint sind, wenn es in Lizenzverträgen heißt, dass der Lizenznehmer das Recht erhält, die Software “zu nutzen”. Ebenso möglich ist es natürlich, dem Lizenznehmer zu gestatten, die Software auf einem bestimmten Rechner permanent zu laden und auf einem anderen Rechner in den Arbeitsspeicher zu laden, sofern die Anzahl der jeweils angefertigten Kopien nicht überschritten wird.

Und genauso funktionieren auch Mehrfachlizenzen, die typischerweise im Netzwerkbetrieb anzutreffen sind. Die Serverlizenz erlaubt es dem Lizenznehmer, die Software einmal permanent auf dem Server zu installieren und einmal in den Arbeitsspeicher des Servers zu laden. Sofern der Server im VM-Modus arbeitet, braucht der Lizenznehmer zwei Lizenzen, um die Software in die erste bzw. zweite Instanz zu laden. Bei den Clients-Lizenzen besteht auch für den Lizenzgeber das Wahlmodell, ob er dem Lizenznehmer erlaubt, die Software auf einer numerisch beschränkten Anzahl von Rechnern permanent zu installieren oder ihnen das Recht gibt, die Software auf einer beliebigen Anzahl von Rechnern permanent zu installieren. Letztlich ist ja entscheidend, auf wie vielen Rechnern die Software “genutzt” wird, d.h. auf wie vielen Rechnern die Software in den Arbeitsspeichern geladen wird. Und genau so kann man dem Lizenznehmer vertraglich auch das Recht einräumen, die Software auf einer unbeschränkten Anzahl von Rechnern permanent zu installieren und ihm nur eine beschränkte Anzahl von Nutzungsrechten zur Verfügung zu stellen, die es ihm ermöglicht, die Software jeweils simultan in den Arbeitsspeicher der maximal vereinbarten Anzahl von Rechnern zu laden. Genau dies ist das Lizenzmodell, das z.B. Microsoft mit seinen Office-Paketen verfolgt.

Eine Sonderkonstruktion besteht im Hinblick auf Named-User-Lizenzen. Named-User-Lizenzen sind unter Juristen deswegen umstritten, weil die vertraglichen Bestimmungen, mit denen Lizenzen übertragen werden, nicht nur an den Regelungen des Urheberrechts gemessen werden, sondern eben auch an den Regelungen des BGB, insbesondere an den Regelungen zur Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelung, mittels derer Nutzungsrechte übertragen und beschränkt werden, sind in der Folge auch an den §§ 305 ff. BGB zu messen. Dort steht im § 307 Abs. 2 geregelt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen sich nicht in wesentlicher Art und Weise von dem gesetzlichen Leitbild unterscheiden dürfen.

Kollision von Einkaufs- und Verkaufsbedingungen

Sofern die Einkaufsbedingungen des Käufers keine Abwehrklausel beinhalten, nach deren Inhalt die Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts ausgeschlossen sein soll, gilt, dass der verlängerte Eigentumsvorbehalt vereinbart wird.

Schwierigkeiten entstehen dann, wenn der verlängerte Eigentumsvorbehalt durch die Einkaufs-AGB ausgeschlossen werden soll. In diesen Fällen wird man richtigerweise davon ausgehen müssen, dass kein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart wird. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Käufers soll genau dies ausgeschlossen werden. Und eine Verkehrssitte, nach deren Inhalt sich der verlängerte Eigentumsvorbehalt immer durchsetzt, besteht nicht.

Vorausabtretungsklauseln

Die Regelung, nach der eine in Zukunft entstehende Forderung abgetreten werden kann, ist rechtlich deshalb nicht unwirksam, weil die Forderung noch nicht bestimmt ist. Dem BGH reicht es aus, wenn die Forderung bestimmbar ist. Insofern muss die Klausel klar erkennen lassen, auf welche Forderungen sich die zukünftigen Abtretungen beziehen. Sofern ein Kontokorrentverhältnis zwischen den Vorbehaltskäufer und Verkäufer begründet ist, muss die Klausel eindeutig bestimmen, dass sich die Abtretung auf den kompletten Kontokorrent erstreckt. Gerade unter dem Gesichtspunkt dessen, dass Sicherungsklauseln im Falle der Insolvenz des Vorbehalts des Käufers greifen sollen, sollte klargestellt werden, dass die Forderung sich nur auf den “kausalen Saldo” bezieht.

Ein großes Problem besteht bei der Formulierung von Klauseln, die eine Übersicherung des Vorbehaltsverkäufers ermöglichen. Natürlich ist es möglich, eine Klausel so zu formulieren, dass man sich den Wert der Vorbehaltsware abtreten lässt. Eine darüber hinausgehende Sicherung in Höhe von etwa 150 % der jeweiligen dürfte unzulässig sein. Klauseln, nach deren Inhalt sich der Vorbehaltsverkäufer mehr als die eigentlich aus der Rechnung geschuldete Summe abtreten lässt, sind in der Praxis nicht selten zu finden. Hintergrund ist natürlich der Umstand, dass mit der außergerichtlichen bzw. gerichtlichen Geltendmachung der Forderung  Kosten verbunden sind, die der Vorbehaltsverkäufer gerne erstattet hätte. Nur dürfen diese Interessen nicht dazu führen, dass eine Übersicherung eintritt. Ich kann nur dazu raten, von Klauseln Abstand zu nehmen, die mehr als 20 % der jeweils offenen Forderung sichern sollen. Solche Klauseln führen regelmäßig zu Auseinandersetzungen mit dem Insolvenzverwalter, der in diesen Fällen häufig rein faktisch am längeren Hebel sitzt.

Die Befugnis zur Weiterveräußerung

Die Befugnis zur Weiterveräußerung ist normalerweise in den Klauseln zur Vorausabtretung implizit enthalten. Diese Klauseln werden regelmäßig so eingeschränkt, dass eine Weiterveräußerung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang als genehmigt gilt. Der ordnungsgemäße Geschäftsgang bezeichnet die Tätigkeiten, die ein Unternehmer normalerweise vornimmt, nachdem er die Eigentumsvorbehaltsware eingebaut oder verarbeitet hat. Dementsprechend gehören die Sicherungsübereignung oder Verpfändung nicht zum ordnungsgemäßen Geschäftsgang. Hierdurch würde das Sicherungsrecht des ursprünglichen Eigentümers beeinträchtigt. Die Befugnis zur Weiterveräußerung kann widerrufen werden. Allerdings widersprechen Klauseln, nach deren Inhalt der Widerruf ohne legitimen Grund erfolgen kann, als bedenklich. Der Widerruf kann nicht aus jedem Grund erklärt werden, sondern nur dann, wenn der Zweck der Sicherungsübereignung gefährdet ist.

Verarbeitungsklauseln

Durch die Verarbeitung einer Ware geht das ursprüngliche Eigentum des Lieferanten verloren. Der Hersteller wird Eigentümer der Ware. Nach der Rechtsprechung des BGH können die Parteien allerdings vereinbaren, wer Hersteller nach § 950 BGB ist. Auch hier ist aber streng darauf zu achten, dass eine Übersicherung des Lieferanten unterbleibt. Sofern nur ein geringer Anteil der hergestellten Sache tatsächlich aus der gelieferten Sache resultiert, muss man aufpassen, ob eine Übersicherung nicht gegen Treu und Glauben verstößt.

Der Vorbehaltsverkäufer sollte in den AGB bestimmen, dass die Verarbeitung im Auftrag des Verkäufers erfolgt, da anderenfalls Unsicherheiten darüber entstehen, ob die Verarbeitung tatsächlich mit seiner Zustimmung erfolgt ist und damit eine Zuordnung nach § 950 BGB gewährleistet ist. Die dem Vorbehaltsverkäufer zustehende Forderung darf sich nicht auf den Wert der erstellten oder hergestellten Sache beziehen. Der Wert selbst lässt sich ja nicht auf die ursprünglich zu sichernde Forderung beziehen, sodass Zweifel an der Bestimmbarkeit bestehen. Insofern ist auf den Endbetrag abzulegen, der der zu sichernden Forderung entspricht. Auch gilt es unter dem Gesichtspunkt der Übersicherung klarzustellen, dass andere Kreditgeber des Arbeitenden nicht leer ausgehen. Auch hier tut man gut daran, die Forderung auf den Faktor Endbetrag zu konkretisieren und nicht über den Wert der herzustellenden Sache zu bestimmen.

Verbindungs- und Vermischungsklauseln

Auch durch die Verbindung und Vermischung von Waren kann das Eigentum an der ursprünglich gelieferten Sache untergehen. Sofern der Vorbehaltskäufer den Lieferanten Miteigentum einräumt, entsteht nach § 947 BGB Miteigentum im Verhältnis des anzusetzenden Wertes. Liefern mehrere Lieferanten Stoffe, die miteinander verarbeitet werden und übersteigt der Wert der Stoffe insgesamt 100 % des hergestellten Stoffes, so werden die Wertanteile der gelieferten Forderungen total gekürzt. Beim Einbau in eine unbewegliche Sache tritt der Eigentumsverlust nach § 946 BGB ein. Faktisch bedeutet das, dass derjenige, der Stoffe liefert, diese auch dann nicht einfach wieder wegnehmen kann, wenn die Ware nicht bezahlt wird.

Einziehungsermächtigung

Zugunsten des Lieferanten wird regelmäßig eine Einziehungsermächtigung eingeräumt, da der Verkäufer nichts von der Sicherungsabtretung weiß (und auch nicht wissen soll).

Schwierig sind die Momente zu beurteilen, in denen der Vorbehaltskäufer an einen Kunden liefert, der seinerseits in seinen Einkaufsbedingungen ein Abtretungsverbot hat. Hier hilft die Vereinbarung eines Kontokorrentverhältnisses, da die Abtretung von Einzelforderungen ausgeschlossen ist, soweit sie in ein Kontokorrentverhältnis eingestellt werden.

Unter allen Umständen zu empfehlen, ist die Vereinbarung einer Verrechnungsabrede, die bestimmt wie der Rang der Forderungsteile festzulegen ist. Eine Vermutung, es bestehe eine Rangabrede, die besage, dass eingehende Zahlungen im Verhältnis ihrer Forderung aufzuspalten sind, besteht nicht. Liefern also mehrere Lieferanten an einen Vorbehaltskäufer, der Ware verarbeitet, vermengt oder verbindet, so muss man genaue Bestimmungen darüber treffen, in welchem Rang die einzelnen Lieferanten gezahlt werden sollen.

Übersicherung

Der BGH geht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Treuhandverhältnis besteht. Selbst dann, wenn keine wirksame Vereinbarung zur Freigabe der Forderung vorliegt, ist der Sicherungsgeber aufgrund des Treuhandverhältnisses verpflichtet, Sicherheiten schon vor Beendigung des Vertrags freizugeben. Dieser Anspruch folgt aus Treu und Glauben auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Freigaberegelung enthält. Sofern eine unwirksame Freigabeklausel vereinbart ist, führt dies nicht zur Gesamtnichtigkeit. Dies gilt insbesondere für Klauseln, nach deren Inhalt die Entscheidung über das Ob und wie viel der Freigabe im Ermessen des Sicherungsgebers steht. Nach Ansicht des BGH wird diese ermessensabhängige Klausel durch eine ermessensunabhängige Klausel ersetzt. Selbst dann wenn die Klausel eine unangemessene Übersicherung beinhaltet, besagt die Rechtsprechung des BGH, dass die Deckungsgrenze bei 110 % der besicherten Forderungen liegt und spätestens dann, wenn 150 % des Wertes der gesicherten Forderung erreicht sind, ein Freigabeanspruch entsteht. Also völlig unabhängig davon, ob die Klausel eine wirksame Sicherung erreicht hat oder nicht: Das Sicherungsrecht besteht, jedoch mit der Maßgabe, dass eine Übersicherung von mehr als 110 % unwirksam ist und ein Freigabeanspruch entsteht, wenn 150 % der offenen Forderung gedeckt sind.

Dabei bezeichnet der Terminus des Sicherungswertes den Erlös, der bei der Verwertung der Sicherheiten erzielt werden kann. Das ist im Grundsatz der Marktpreis und  – sofern ein solcher nicht bekannt ist -  der Einkaufs- oder Herstellungspreis. Die pauschalen 10 % zzgl. des Sicherungswertes stammen aus den §§ 171 Abs. 1 Satz 2 und 171 Abs. 2 Satz 1 BGB, da die Feststellungs- und Verwertungskosten mit 9 % fixiert werden.

In den Gesprächen mit unseren Mandanten in den Seminaren, die wir über IT- und AGB-Recht halten, wird immer wieder klar, dass Juristen einen Jargon sprechen, also eine Fachsprache sprechen, die sich ganz erheblich von dem anderer Menschen unterscheidet.

Diese Reihe von Beiträgen gibt Ihnen einen kurzen Überblick über die juristischen Regelungen, die zu bedenken sind, wenn Sie die “Haftung” für Ihre Verträge wirksam begrenzen wollen. Im Prinzip verstehen meine Kunden unter dem Begriff der Haftung so etwas wie die Verpflichtung, an den Kunden Geld zu zahlen, wenn etwas mit dem Auftrag nicht ordnungsgemäß funktioniert hat. Für den Juristen gehören dazu Ansprüche auf Aufwendungsersatz ebenso wie Schadensersatzansprüche. Der Jurist versteht unter dem Begriff Haftung etwas anderes als der Laie, er differenziert völlig anders zwischen Vermögensschäden und Nichtvermögensschäden und er kennt den Unterschied zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden nicht. Er kennt anstelle dessen Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen, die mindestens ebenso wehtun können wie Schadensersatzansprüche und er kennt Ansprüche auf Rückabwicklung aus dem Vertrag. Mit all diesen Dingen befasse ich mich hier.

Haftung

Das Wort Haftung bedeutet für Juristen etwas anderes als für normale Menschen.

Der Begriff Haftung ist gesetzlich nicht definiert. Das Gesetz verwendet den Terminus an verschiedenen Stellen ohne klar zu besagen, was Haftung eigentlich ist. Grundsätzlich bedeutet der Begriff der Haftung für den Juristen die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz. So schuldet zum Beispiel Schadensersatz, wer falsch berät, zu spät liefert. Schadensersatz schuldet, wer eine mangelhafte Sache verkauft oder vermietet hat wenn aus dem Mangel der Sache ein Schaden entstanden ist.

Zusätzlich leidet der Begriff des Schadensersatzes darunter, dass angloamerikanische Prinzipien unreflektiert übernommen werden und man dann bei näherer Betrachtung feststellt, dass diese keine Entsprechung im deutschen Recht haben.

Vermögens- und Nichtvermögensschäden

Zunächst einmal unterscheidet das deutsche Recht zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden. Aber anders, als dies häufig von juristischen Laien angenommen wird. Bei Vermögensschäden kann Ersatz in Form von Geld geleistet werden. Bei Nichtvermögensschäden nicht. Kommt es zu einer Schädigung einer Sache, kann der Geschädigte verlangen, dass die Sache repariert wird. Oder er kann anstelle dessen Ersatz  in Geld verlangen. Das Prinzip kennt jeder, der einmal in einen Verkehrsunfall verwickelt war. Sofern die Naturalrestitution möglich ist, ist es egal, ob ein Vermögens- oder Nichtvermögensschaden vorliegt. Das ist im Rahmen Ein- und Verkauf, Werkvertrag oder IT stets der Fall, weshalb die Differenzierung zwischen diesen Schadensarten keine Rolle spielt.

In AGB ist häufig der Passus zu lesen, dass Vermögensschäden von der Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz ausgeschlossen seien. Das ist so falsch. Das Vermögen ist kein absolutes Recht wie Eigentum oder Gesundheit. Aber natürlich sieht das deutsche Recht vor, dass auch der Vermögensschaden – also auch der entgangene Gewinn – zu ersetzen ist § 253 BGB. Natürlich begrenzt das Gesetz Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns wieder, in dem es fragt, welchen Umfang der Schadensersatzanspruch sinnvollerweise haben kann. Nicht jedes kausale Ereignis führt zu einer “Haftung”.

Teil II: Mittelbare- und unmittelbare Schäden

Teil III: Aufwendungsersatz

IV; Rückabwicklung

Ob und inwiefern die Regelungen, die hier besprochen werden auch in anderen Verträgen unwirksam sind, kann nicht sicher mit Sicherheit gesagt werden: Es kommt immer auf den Einzelfall an.

Die Regelungen im Einzelnen:

“1. Der Provider ist berechtigt, den Inhalt dieses Vertrags mit Zustimmung des Kunden zu ändern, sofern die Änderung unter Berücksichtigung der Interessen von Provider und Kunde zumutbar ist. Die Zustimmung gilt als erteilt, sofern der Kunde der Änderung nicht binnen vier Wochen nach Zugang der Änderungsmitteilung widerspricht.”

Die Regelung verstößt gegen § 307 II Nr.1 BGB. Im Gesetz gilt der Grundsatz pacta sund servanda. Verträge sind so einzuhalten, wie sie abgeschlossen werden. Änderungen der Verträge – ob zumutbar oder nicht – können nicht mittels einer Zustimmungsfiktion durchgeführt werden. Regelungen über Preise, Vertragslaufzeiten und Kündigungsmöglichkeiten könnten nicht auf einmal geändert werden, weil der Kunde schweige. Schweigen gilt im Verbraucherverkehr nichts und im kaufmännischen Verkehr nur dann etwas, wenn zuvor Vertragsverhandlungen stattgefunden haben. “Allein die Möglichkeit des Widerrufs ist nicht geeignet, die Benachteiligung durch diese Klausel zu kompensieren (BGH Urteil vom 11.10.2007 – 111 ZR 63/07 – BGH NJW-RR 2008, 134).” so zu Recht das OLG.