In welchem Umfang AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB erfolgt, hängt allerdings auch davon ab, ob der Franchisenehmer bereits als Unternehmer oder nur als Existenzgründer einzustufen ist. Ist der Franchisenehmer ein Kaufmann oder Unternehmen, dann sind nach § 310 Abs. 1 BGB die §§ 305 Abs. 2 und 3, 308 und 309 BGB nicht anwendbar. Es kann daher nur eine eingeschränkte AGB-Prüfung nach §§ 305 Abs. 1, 305c Abs. 2, 306a und 307 BGB erfolgen. Ist der Franchisenehmer allerdings ein Existenzgründer, ist davon auszugehen, dass auch der entsprechende Verbraucherschutz der weiteren Kontrollklauseln gilt.

Diese Unterscheidung sollte jedoch nicht überbewertet werden. Die in den §§ 308 und 309 BGB enthaltenen Bewertungen des Gesetzgebers werden auch im geschäftlichen Verkehr berücksichtigt.

Die AGB-Kontrolle ist auch anwendbar auf die Betriebshandbücher, Manuels, etc.

Im Einzelnen wurden folgende Tendenzen von der Rechtsprechung entwickelt:

- Eine Ausschließlichkeitsbindung des Franchisegebers ist zulässig.

- Ein Wettbewerbsverbot ist ebenfalls zulässig.

- Bei Bezugspflichten hängt die Zulässigkeit davon ab, inwieweit die Bindung für den Franchisegeber erforderlich ist, insbesondere um die Qualität der Waren oder Dienstleistungen zu wahren.

- Die Preisbindung ist nicht zulässig, sofern der Franchisenehmer das finanzielle Risiko für sein Franchiseunternehmen trägt.

- Bei der Auswahl der Modelle und Sortimente kann der Franchisegeber entsprechende Entscheidungsrechte vorbehalten. Etwas anderes kann gelten, wenn der Franchisegeber einen Änderungsvorbehalt vereinbart hat.

- Dies gilt auch für Vorgaben bezüglich der Qualität und des Absatzes.

- Insoweit ist es nicht überraschend, dass vereinbarte Kontrollrechte des Franchisegebers zulässig sind, wenn die Erforderlichkeit beachtet wird.

- Bei Vertragslaufzeiten müssen die gesamten Umstände des Vertrags, wie z.B. die Investitionen des Franchisenehmers, beachtet werden, so dass keine Partei unangemessen benachteiligt wird.

- Das gleiche gilt für die ordentlichen Kündigungsfristen, wobei sehr häufig gestaffelte Kündigungsfristen vereinbart werden. Als Faustregel gilt eine Kündigungsfrist von mindestens einem Jahr.

- Die Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts ist streng zu beurteilen; im Zweifel sollte die Pflicht den Vertragspartner vorher abzumahnen aufgenommen werden.

- Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot kann zulässig sein, soweit die zeitliche Geltung angemessen ist.

- Das gleiche gilt für Wettbewerbsverbote für die Dauer des Vertrags.

- Versicherungspflichten können auch einseitig vom Franchisegeber auferlegt werden. Hier sind sie nur zulässig, wenn die Risiken bestimmt sind und die Versicherung nicht unverhältnismäßig ist.

- Schiedgerichtsklauseln sind generell zulässig.

Allerdings besteht im Rahmen des Franchising-Vertragsverhältnisses auch eine gewisse Abhängigkeit des Franchisenehmers: Er muss sich sehr stark an die Vorgaben des Franchisegebers halten, da diese in der Regel gerade für den Franchisegeber – und die weiteren Franchisenehmer – von erheblicher Bedeutung sind. Häufig liegt auch eine ausschließliche Bindung des Franchisenehmers an den Franchisegebers vor, so dass der Franchisenehmer keiner anderweitigen Beschäftigung nachgehen kann.

Gerät das Verhältnis zwischen Geschäftsrisiko und unternehmerischen Handlungsspielraum aus dem Gleichgewicht, kann dies zu einem Schutzbedürfnis zu Gunsten des Franchisenehmers führen.

Der BGH hat daher in einem entsprechenden Fall entschieden, dass der Franchisenehmer dann als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Wenn der Franchisenehmer vertraglich sehr stark eingeschränkt ist, bleibt zu prüfen, inwiefern er eine solche arbeitnehmerähnliche Person ist. Anhaltspunkte dafür seien z.B.: unterliegt der Franchisenehmer einem umfassenden Weisungsrecht des Franchisegebers? Kann der Franchisenehmer seine unternehmerische Tätigkeit frei gestalten? Dabei ist nicht nur die vertragliche Gestaltung, sondern insbesondere auch die tatsächliche Umsetzbarkeit seines unternehmerischen Handlungsspielraums zu berücksichtigen.

Kommt man zu dem Ergebnis, dass der Franchisenehmer nicht über die erforderliche Selbständigkeit verfügt, dann hat dies auch die entsprechenden rechtlichen Konsequenzen. Danach ist z.B. die Arbeitsgerichtsbarkeit eröffnet, sofern es zwischen den Vertragspartnern zu Streitigkeiten kommen sollte. Da eine Vielzahl von Vorschriften, die automatisch für Arbeitnehmer gelten, nicht auch automatisch auf die Konstellation des Franchisenehmers passen, muss im Einzelfall geprüft werden, inwieweit eine Norm auf den Franchisenehmer anwendbar ist. Dies gilt auch für Regelungen, die die Scheinselbständigkeit betreffen. Folglich kann ein Franchisenehmer sozial- und rentenversicherungspflichtig sein!

Der Franchisegeber hat daher auch ein Interesse, dem Franchisenehmer eine gewisse unternehmerische Freiheit im Rahmen des Franchisevertrags einzuräumen, um solch weitreichende Konsequenzen zu vermeiden.

Das Subordinations-Franchising ist das „typische“ Vertragsmodell. Bei dieser Vertragsvariante besteht zwischen den Parteien ein Über- und Unterordnungsverhältnis. Insoweit ist die Weisungsbefugnis des Franchisegebers ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen eines Subordinations-Franchisingvertrages.

Das bedeutet nicht, dass der Franchisegeber im Rahmen einer solchen Vertriebsvereinbarung keine Pflichten gegenüber dem Franchisenehmer hat. Vielmehr obliegt ihm die Aufgabe, Unterstützungs- und Förderungsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen, so dass die gewünschten Vertriebsziele gegenüber Dritten gewährleistet werden.

Das Partnerschafts-Franchising wird auf die Kooperation der Vertragspartner gesetzt. Entsprechend hat der Franchisegeber im Rahmen des Partnerschafts-Franchising nicht die Weisungsbefugnisse des Franchisegebers eines Subordinationsvertrags. Das Partnerschafts-Franchising wird weiter unterteilt in das Koordinations-Franchising, das Koalitions-Franchising und das Konföderations-Franchising.

Die Grenzen zwischen diesen beiden Arten des Franchisings sind fließend. Es gibt generell keine gesetzlichen Vorgaben für Franchisingverträge, so dass die Parteien grundsätzlich bei der Vertragsgestaltung Vertragsfreiheit haben. Letztendlich wird anhand der Weisungsbefugnisse des Franchisegebers bestimmt werden müssen, welcher Vertragstyp vorliegt. Aufgrund der Vielfalt der Rechte und Pflichten der Vertragspartner sind unterschiedliche Vertragstypen bei der Beurteilung des jeweiligen Franchisevertrags, wie z.B. der Dienst-, Kauf-, Lizenzvertrag, etc., heranzuziehen.

Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Franchisenehmer eines Subordinations-Franchisings aufgrund der „grenzenlosen“ Weisungsbefugnisse des Franchisegebers eine größere Schutzbedürftigkeit hat. Die Klauseln des Franchisevertrags sind daher zumindest an die AGB-Kontrolle des § 307 BGB zu messen, so dass gewisse Beschränkungen auch beim Franchisevertrag bestehen.

Da der Franchisenehmer eines Partnerschaftsvertrags nicht die gleiche Schutzbedürftigkeit hat, ist die AGB-Kontrolle nach § 307 BGB nicht so häufig einschlägig. Folglich sind die Verträge eines Subordinations-Franchisingvertrags öfter problematisch. Gleichwohl sind in Deutschland die Mehrzahl der Franchisingverträge dem Subordinations-Franchising zuzuordnen.

Bei der Prüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit des Vertrags muss in folgenden Schritten vorgegangen werden: 1) Verstößt die Vereinbarung gegen ein Verbot des Art. 81 Abs. EGV? 2) Wenn ja, kann die Vereinbarung nach der Gruppenfreistellungsverordnung 2790/99 zulässig sein? 3) Ist die Vereinbarung auch nach der GVO 2790/99 nicht zulässig, verbleibt nur die Möglichkeit einer Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV.

Im Rahmen dieser Drei-Stufen-Prüfung kann es erforderlich sein, zu klären, ob es sich bei dem fraglichen Franchise-Vertrag um einen Subordinations- oder Partnerschaftsvertrag handelt.

Nach Art. 81 Abs. 1 EGV sind z.B. folgende Vereinbarungen zwischen Unternehmen unzulässig:

- eine unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise

- eine unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Geschäftsbedingungen

- Einschränkungen oder Kontrollen hinsichtlich der Erzeugung

- Einschränkungen oder Kontrollen hinsichtlich des Absatzes

- Einschränkungen oder Kontrollen hinsichtlich technischer Entwicklungen

- Einschränkungen oder Kontrollen hinsichtlich Investitionen

- eine Aufteilung von Märkten

- eine Aufteilung von Versorgungsquellen

Allerdings sind gerade solche Vereinbarungen bei einem Franchise-Vertrag nicht überraschend.

Deshalb ist die GVO 2790/99 sehr wichtig.

Diese Gruppenfreistellungsverordnung kommt allerdings nur zur Anwendung, wenn hinsichtlich des relevanten Marktes der Marktanteil über 30% ist. Soweit diese GVO anwendbar ist, sind Gebietsschutzvereinbarungen zulässig. Passive Verkäufe sind jedoch gestattet. Verboten bleiben auch bei der Anwendbarkeit der GVO Preisbindungen. Bezugspflichten des Franchisenehmers sind ebenfalls nicht gestattet, wenn diese mehr als 80% der erforderlichen Waren sind.

Verstößt ein Vertrag gegen das EGV oder das GWB, dann ist die Vereinbarung unwirksam.