Ja, meint das OLG Brandenburg (Urteil vom 30.06.2009, 6 U 56/08) mit einer zumindest nachvollziehbaren und durchaus vertretbaren Argumentation. So führt das OLG aus, dieses Recht folge einem faktischen Anstellungsverhältnis, zumindest wenn wie im entschiedenen Fall die Tätigkeit mit Wissen des eigentlich zuständigen Organs aufgenommen wurde.

Eine in der Rechtsprechung nicht unbekannte Argumentation, auch wenn im Gesellschaftsrecht eine stärkere Formstrenge gilt. Formale Mängel oder Zuständigkeitsmängel treten zurück, wenn alles mit Kenntnis (gemeint ist wohl eher Billigung oder Stillhalten) der eigentlich zuständigen Organe handeln. Das allgemeine Zivilrecht kennt mit der Duldungsvollmacht eine ähnliche Rechtsfigur. Wer das Handeln eines nicht Bevollmächtigten für sich duldet obwohl er dies erkennt und dennoch nicht einschreitet, muss dieses Handeln gegen sich gelten lassen, zumindest wenn es kein Einzelfall ist.

Also bitte nicht zugucken, sondern im Zweifel einschreiten!

Man wird nicht umhin können, die Pflicht zur Datensicherung als eine Kardinalpflicht, also als eine der wesentlichen Pflichten der Unternehmensführung anzusehen. Normale Unternehmen sind von der IT etwa so abhängig wie von dem Zustand der Immobilie, in denen das Unternehmen beheimatet ist. Verlorene Daten bedeuten verlorenes Geld. § 91 Abs.2 AktG beinhaltet den Grundsatz, geeignete Maßnahmen zu treffen, um Entwicklungen zu erkennen und wirksam begegnen zu können, die dem Unternehmen gefährlich werden können. Konkrete Handlungspflichten können aus dem § 91 Abs. 2 AktG nicht abgeleitet werden. Anders der § 9 BDSG, der jedenfalls für personenbezogene Daten ausdrückliche Verpflichtungen normiert (siehe Anlage zum § 9 BDSG).

Daneben sind einige Gerichte der Ansicht, daß die Pflicht zur Datensicherung dem Auftraggeber allgemein obliegt. Sofern der Auftraggeber die Daten nicht regelmäßig sichert, trifft ihn immer ein Mitverschulden nach § 254 BGB, wenn es tatsächlich zu einem Schadensfall kommt. 

Die Pflicht zur Datensicherung kann aber stets aus dem jeweiligen Vertrag folgen, wenn der entsprechende Regelungen beinhaltet.  Namentlich in den Mitwirkungspflichten, die dem Auftraggeber vertraglich auferlegt werden können,  wird dem Auftraggeber die Pflicht zur Datensicherung auferlegt werden können.

Die vertraglichen Regelungen sollten in jedem Fall Regelungen beinhalten, die Pflicht, Daten der IT zu sichern, diese Daten so zu lagern, daß sie nicht geschädigt werden können und die Pflicht, die Daten richtig wieder herzustellen.  Kaum ein Kunde weiß, wie er die Daten so sichern kann, daß er im Falle eines Datenverlustes sofort wieder mit den gesicherten Daten arbeiten kann. Was der Unterschied zwischen einem Raid 1 und einem Raid 5 ist, weiß kaum ein Kunde. Daß der Kunde nur mit einer quasi gespiegelten Hardwarelandschaft sofort wieder mit den gesicherten Daten weiterarbeiten kann, ist den meisten Kunden unbekannt. Hier können Sie helfen.

Der Kunde dürfte die Entscheidung ebenfalls nicht freuen. Das Gericht erkannte, daß ihn eine Mitschuld von 50% träfe. Immerhin hätte er gewußt, daß der Provider ihm wegen der Forderung den Zugang sperren wollte.

Aus der Entscheidung lässt sich ablesen, daß Provider oder andere Personen, die über die Möglichkeit verfügen, dem Kunden faktisch an der Nutzung eines Dienstes zu hindern, überaus vorsichtig mit diesem Instrument umgehen sollten. Gemeint sind auch die ITler, die Software im Wege des ASP zur Verfügung stellen oder Software vermieten und dabei dem Kunden Keys zur Verfügung stellen. Es muß immer ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Verhalten des Kunden und den finanziellen Interessen des Anbieters bestehen. Und man wird folgen müssen: Die Sperrung eines Dienstes darf erst die ultima ratio des Verhaltens des Anbieters sein.

Eine Störerhaftung entfällt auch dann, wenn die Prüfungspflicht nicht verletzt wurde oder nicht mit adäquaten Mitteln wahrgenommen werden kann. Die Anforderungen an die Zumutbarkeit und damit an den Inhalt der Prüfungspflicht selbst variieren stark und sind für jeden Einzelfall gesondert zu untersuchen. Sie sind deshalb unterschiedlich, je nachdem ob es sich um ein Forum zur Veröffentlichung von Meinungen handelt, um Verkaufsplattformen, Suchmaschinen, Provider oder Anonymisierungsdienste. Unter Umständen reichen automatisierte Verfahren nicht aus, sondern es muß auf manuellem Wege sichergestellt werden, daß der Dienst nicht missbraucht wird. Das Argument, daß menschliche Arbeitskraft Geld kostet, wird dabei nicht viel gelten. Wer weiß, daß auf seiner Baustelle viele Kinder spielen, wird zusätzlich für eine Wachmannschaft in Menschengestalt sorgen müssen, wenn er weiß, daß der Zaun zur Sicherung der Baustelle in der Vergangenheit vielfach nicht ausgereicht hat.  

Wenn eine Störerhaftung besteht, hat der Verletzte einen Anspruch auf Unterlassung oder Beseitigung aber nicht auf Schadensersatz. Ein Anspruch auf Schadensersatz besteht nach der aktuellen Rechtslage nur dann, wenn der Störer seine Verpflichtung zur Verhinderung neuer Rechtsverletzungen verletzt, es also zu  neuen Rechtsverletzungen kommt, weil der Dienstebetreiber erneut seinen Prüfungspflichten nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Eine weitergehende Haftung auf Schadensersatz kommt nur nach den Grundsätzen der Gehilfenhaftung in Betracht.

Nach altem Recht war auch gegenüber Verbrauchern unbestritten, daß diese einen Abzug zu zahlen hatten, wenn das Gerät erst einige Zeit nach der Übergabe kaputt ging. Allein die Höhe war fraglich, es fehlt an gesetzlichen Regelungen. Hier nahm man die steuerliche AFA als Referenz.

Nach einer Entscheidung des EUGH war fraglich, ob gegenüber dem Verbraucher überhaupt ein solcher Abzug möglich ist. Denn das deutsche Gesetz steht im Widerspruch zu einer Regelung (konkreter deren Auslegung durch die Verbraucherkommissarin, der sich der EUGH anschloß) nach derem Inhalt dem Verbraucher durch den Kauf einer mangelhaften Sache überhaupt keine Kosten entstehen sollten.

Ich habe bereits an anderer Stelle ausführlich die Regelungen dargestellt.

Der BGH (26.11.2008) hat nun entschieden und erkannt, daß dem Händler kein Anspruch zusteht, Ansprüche gegen den Käufer wegen des Gebrauchs geltend zu machen, auch wenn dieser natürlich einen Vorteil aus der Nutzung des Geräts habe. Die Regelung gilt nicht im kaufmännischen Verkehr. Hier sollte man noch stärker darauf achten, daß man mit AGB arbeitet, die die gesetzliche Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs ausschließen.

Politisch gesehen hat das Pendel des Verbraucherschutzes nun ein Maß erreicht, daß es wahrscheinlich schnell wieder zurückschwingen wird. Denn die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen dieser Entscheidung werden darin bestehen, daß die Verkäufer einem Rücktrittsbegehren des Käufers mehr Widerstand entgegensetzen, daß bestimmte Produkte sich drastisch verteuern. Und für bestimmte Produkte wird Miete wohl als Alternative an Attraktivität gewinnen.

Das sei am Beispiel einiger Klauseln beispielhaft belegt:

1.) Präambel:

Präambeln dienen dem Juristen als Grundlage für die Auslegung unklarer Vertragsklauseln. Der Auftraggeber hat das Interesse, die Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers so weit wie möglich zu erweitern. Deshalb wird er versuchen, die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers in der Präambel so blumig als möglich darzustellen. Je mehr Kompetenz dem Auftragnehmer zugemessen werden kann, desto eher ist dieser für eine unterlassene Aufklärung verantwortlich, desto breiter sind seine Beratungspflichten. Die Leitungsbeschreibung für die Software wird im Licht der Präambel ausgelegt. Deswegen ist man als Auftragnehmer gut beraten, alle schmeichelnden Beschreibungen zu streichen. Als Auftraggeber sollte man auf jeden Fall versuchen, den Einsatzzweck der Software für das eigene Unternehmen in der Präambel zu verankern.  Gut lässt sich das Argument vertreten, daß beide Vertragsparteien vereinbart haben, daß der Vertrag des Vertrags erst dann erfüllt ist, wenn dieser Zweck erreicht wurde. Folglich streiche man als Auftragnehmer jegliche Formulierungen, die den betriebswirtschaftlichen Zweck des Vertrags beschreiben. Als Auftraggeber sollte man den Zweck des Vertrags schon deshalb in der Präambel aufnehmen, um mögliche Ungenauigkeiten in den Klauseln, die die Übertragung der Nutzungsrechte betreffen (also dem, was der Laie Lizenzrecht nennt) zu seinen Gunsten entscheiden zu können. Nach § 31 Abs.5 UrhG, dem sogenannten Zweckübertragungsgrundsatz werden im Zweifelsfall immer alle Nutzungsrechte übertragen, die zur Erreichung des Vertragszwecks unerlässlich sind. Als Gegenschritt sollte der Auftragnehmer erwägen, die Lizenzrechtlichen Bestimmungen so genau wie möglich zu formulieren.

2.) Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung ist das Kernstück, wenn es um die Beantwortung der Frage geht, ob der Vertrag erfüllt ist oder nicht. Sie beinhaltet das Pflichtenprogramm, welches die Software zu erbringen hat. Natürlich kann es auch hier wieder Differenzen geben.  Was Inhalt eines Programmmoduls “Mahnwesen” ist, kann von unterschiedlichen Menschen jeweils unterschiedlich bewertet werden. Vielleicht gehört zu einem Mahnwesen die automatische Generierung einer Liste, aus der sich ergibt, wer die säumigen Schuldner sind. Vielleicht ist die Aufgabe auch schon dann erfüllt, wenn diese Liste manuell in zwei oder drei Schritten erstellt wird. Solche Unterschiedlichen Ansichten werden vom Gesetz erfasst: In der ersten Stufe fragt der Jurist, welche Eigenschaften die Software nach der vertraglichen Vereinbarung haben soll. Wenn die Parteien keine oder nur unklare Abreden getroffen haben, greift der Jurist in der zweiten Stufe auf den Maßstab des objektiv-üblichen. Wenn der Auftagnehmer diesen Schritt vermeiden will, der für ihn ja im schlimmsten Fall mit hohen Kosten verbunden ist, muß die Leistungsbeschreibung so genau wie möglich formuliert sein. Sie muß die Punkte beinhalten, die die Software erfüllen kann und aus juristischer Sicht auch diejenigen Bereiche, die sie nicht erfüllen kann. Daß aus betriebswirtschaftlicher Sichtweise ein anderes Vorgehen angemessen erscheinen mag, ist hier nicht zu berücksichtigen. Jedenfalls tut der Auftragnehmer gut daran, die Leistungsbeschreibung so genau wie möglich zu formulieren, während der Auftraggeber im Gegenzug bemüht sein sollte, im wesentlichen neben den von ihm gewünschten unerlässlichen Funktionen und Eigenschaften auch den Zielen breiten Raum einräumen, denen die Software in seinem Betrieb dienen soll.

3.) Mitwirkungspflichten

Mitwirkungspflichten gibt es im juristischen Bereich des Kaufrechts eigentlich nicht. Das Gesetz spricht nur von den Leistungen, die der Käufer regelmäßig zu erbringen hat und daß sind in erster Linie die Zahlung eines Geldbetrags und die Entgegennahme der Kaufsache. Falls die Software aber nicht so geartet ist, daß der Kunde sie selbst ohne fremde Hilfe installieren kann, müssen die anderen Punkte, die der Auftraggeber zwingend zu erfüllen hat, auch vertraglich geregelt werden. Das Gesetz hilft nicht. Vertraglich sind die Pflichten des Auftraggebers zu definieren. Rechtsfolge der nicht rechtzeitigen Erfüllung der MItwirkungspflichten muß sein, daß der Auftragnehmer einen etwaigen Verzug nicht zu vertreten hat: Oder anders, er haftet nicht bei Verzug. Auf der Seite des Auftraggebers wird man zunächst versuchen, überhaupt keine Mitwirkungspflichten erfüllen zu wollen. Ein solcher Schritt kostet Geld und verschiebt die Risikobalance des Vertrags. Falls überhaupt Mitwirkungspflichten vereinbart werden, sollte der Auftraggeber peinlich darauf achten, daß die Rechtsfolgen für eine Pflichtverletzung nicht pauschaliert werden.

Der Aufragnehmer ist gut beraten, die Leistungsbeschreibung so eng wie betriebswirtschaftlich zu vertreten zu formulieren.

Problem: der Nachvergütungsanspruch nach den §§ 32, 32a UrhG.

Grundsätzlich sind im Rahmen der Vergütung keine keine Besonderheiten zu beachten. Die Einräumung der Nutzungsrechte erfolgt im Rahmen der Zahlung des normalen Honorars oder Angestelltengehaltes. Zu beachten sind lediglich die Regelungen der §§ 32, 32a UrhG. Diese gelten seit 2002. Diese Bestimmungen geben dem Urheber einen Anspruch auf angemessene Beteiligung und sollen ihm eine zusätzliche Vergütung für den Fall sichern, daß das von ihm geschaffene Werk besonders erfolgreich ist. Die §§ 32, 32a finden auf alle Verträge Anwendung, die die Einräumung von Nutzungsrechten regeln. Sie sind also auch auf IT-Verträge anwendbar. Sie gelten auf jeden Fall für die Subunternehmer oder „freien“ Mitarbeiter. Ob diese Vorschriften für angestellte Programmierer gelten, ist umstritten.[1] Nach der Abgeltungstheorie wird der Angestellte, zu dessen Arbeit auch die Erstellung urheberrechtlicher Werke gehört, mit dem Arbeitslohn für alles ausreichend bezahlt. Für einen daneben bestehenden Nachvergütungsanspruch allein wegen der Einräumung von Nutzungsrechten besteht kein Raum.[2] Der BGH hat freilich in einer anderen Entscheidung beredt zu der Frage geschwiegen, ob der § 69b von dem alten § 36 ausgeschlossen wird, so daß den Spekulationen genügend Raum verbleibt und man im Bereich der IT Verträge auch für den Bereich des Angestelltenverhältnisses keine Klarheit hat. Meine eigene Ansicht: §§ 32, 32a sind eine Regelung, die jünger ist als der § 69b und diesen nicht von der Anwendung ausnehmen. Wenn der Gesetzgeber die Angestellten Programmierer aus dem Anwendungsbereich hätte ausschließen wollen, hätte er das getan. Und sachliche Gründe, die dafür sprechen, daß ein Musiker anders behandelt werden soll als ein Programmierer lassen sich je nach politischer Meinung genügend finden. Angestellte Musiker gibt es keine. Die Frage, ob die §§ 32, 32a UrhG auch für Angestellte schlechthin gelten soll, wird man in Abhängigkeit von der Gesamtheit der die Vergütung bestimmenden Faktoren beantworten müssen. Wenn ein Programmierer nur drei Monate angestellt ist wird man ihn anders behandeln müssen als einen Programmierer, der 10 Jahre angestellt war.

Der Bestsellerparagraph wurde ursprünglich für die unglücklichen Musiker geschaffen, die im Rahmen sogenannter „Sell Out“ Verträge alle Rechte für alle Zeiten auf die Musikverlage übertrugen. Die Beatles haben noch heute nicht alle Rechte für ihre ersten Platten erhalten. Besteht ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Betrag, den der Urheber für sein Werk erhält und dem Gewinn, den der Lizenznehmer erzielt, so hat der Urheber einen Anspruch auf eine angemessene Nachvergütung. Die Regelungen der §§ 32, 32a UrhG sind nicht disponibel, können also nicht durch vertragliche Regelungen ausgehebelt werden. Der einzige Weg führt über das Ausland, gelingt aber nur dann, wenn deutsches Recht nicht anwendbar ist.[3]

Informationen über uns.

Weiterführende Informationen zum  EDV / IT Recht.

Weiterführende Informationen zum Urheberrecht.