Änderung des Gesellschaftsvertrages sind alle Änderungen und Ergänzungen unabhängig von deren Inhalt.

Für die Änderung des Gesellschaftsvertrages müssen die Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss fassen (§ 53 Abs. 1 GmbHG). Dieser Beschluss wird regelmäßig in einer notariellen Urkunde aufgenommen und entsprechend beurkundet. Daher kann ein solcher Beschluss nicht im Umlaufverfahren gefasst werden, sondern nur in einer Gesellschafterversammlung. Sind alle Gesellschafter anwesend, so kann auf alle vertraglich oder gesetzlich vorgeschriebenen Formen und Fristen für die Einberufung der Gesellschafterversammlung verzichtet werden und es kann ggf. beim Notar oder in Anwesenheit eines Notars jederzeit die entsprechende Gesellschafterversammlung abgehalten werden.

Der Beschluss über die Änderung bedarf qualifizierter Mehrheiten. Es müssen mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen für die Änderung des Gesellschaftsvertrages sein (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Dabei zählen die abgegebenen Stimmen und nicht der prozentuale Anteil am Gesellschaftskapital. Das bedeutet, dass theoretisch ein Gesellschafter allein eine entsprechende Satzungsänderung vornehmen kann. Voraussetzung ist nur, dass es sich um eine ordnungsgemäß einberufene und angekündigte sowie beschlussfähige Gesellschafterversammlung handelt. Dann verfügt der einzige anwesende Gesellschafter nämlich über alle  “abgegebenen Stimmen” und kann eine wirksame Satzungsänderung beschließen.

Sieht die Satzung der Gesellschaft besondere Anforderungen an Beschlüsse oder an Änderungen der Satzung vor, was gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG möglich ist, so sind diese weiteren Anforderungen zu beachten. Die Satzung kann die Anforderung jedoch nur erschweren. Die Satzung kann die Anforderungen nicht erleichtern. Häufig werden höhere Mehrheiten, als die 75 % Mehrheit vereinbart.

Lässt sich ein Gesellschafter auf der Gesellschafterversammlung vertreten, so bedarf die Vollmacht zur Stimmabgabe der Schriftform (§ 47 GmbHG). Auch wenn der Beschluss der Gesellschafterversammlung zu beurkunden ist, so ist diese Formerfordernis an die vorzulegende Vollmacht nicht zu stellen. Diese muss weder beglaubigt, noch beurkundet sein.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen: §§ 53, 54 GmbHG

Es ist weiterhin so, dass nicht alle Gesellschafter der GbR an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und ihr Stimmrecht individuell ausüben können. Vielmehr müssen die Gesellschafter in Ansehung von § 18 Abs. 1 GmbHG weiterhin ihre Meinungsbildung innerhalb der GbR stattfinden lassen und dann einheitlich abstimmen. Dies geschieht durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter der GbR, der die Gesellschafterrechte für die GbR ausübt.

Handelsregisteranmeldungen werden durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter der GbR vorgenommen. Für den Nachweis der Vertretungsmacht reicht eine privatschriftliche Vereinbarung, also der Gesellschaftsvertrag der GbR, der einen bestimmten Gesellschafter mit der entsprechenden Vertretungsbefugnis ausstattet. Eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der GbR ist nicht erforderlich (vgl. OLG Hamm 10.09.2010, Aktenzeichen I 15 W 253/10).

Offen ist noch immer die Frage, ob es ausreicht, die GbR als solchen mit ihrem Sitz in die Gesellschafterliste aufzunehmen, oder ob alle Gesellschafter darin genannt werden müssen. Diese Frage ist noch streitig. Gern wird der sichere Weg gewählt, so dass in der Gesellschafterliste die GbR als solche mit ihren Sitz genannt wird und den Zusatz, aus welchen Gesellschaftern sie besteht. Aus Sich der Gesellschaft ist es einfacher und daher vorzuziehen, nur die GbR als solch mit ihrem Sitz einzutragen. Dann entfallen die laufenden Berichtigungen bei Änderungen im Gesellschafterbestand der GbR.

Je  nach Form der eingereichten Gesellschafterliste sollte  also darauf geachtet werden, dass eine neue Gesellschafterliste dann einzureichen ist, wenn eine Änderung in dem Bestand der Gesellschafter der GbR eingetreten ist und die Gesellschafter der GbR alle namentlich in der Gesellschafterliste genannt sind. Ist in der Gesellschafterliste nur die GbR als solche mit ihrem Sitz eingetragen, so führt ein Gesellschafterwechsel innerhalb der GbR nicht zu einer Änderung der Gesellschafterliste für die GmbH.

Die Haftung der GbR als Gesellschafter ist gegenüber der GmbH, wie bei einer natürlich Person als Gesellschaft. Innerhalb der GbR haften alle GbR-Gesellschafter als Gesamtschuldner. Das heißt, dass Forderungen der GmbH gegen ihren Gesellschafter die GbR bei jedem einzelnen Gesellschafter realisiert werden können.

Die Geschäftsanteile innerhalb der GbR können grundsätzlich weiterhin formfrei übertragen werden. Dies ist unabhängig von den vinkulierten Geschäftsanteilen möglich, da nicht der einzelne Geschäftsanteil des GbR-Gesellschafters vinkuliert ist, sondern der GmbH Geschäftsanteil der GbR.

Sönke Höft

Folglich gehen die Geschäftsanteile mit dem Tod des Gesellschafters auf dessen Erben über. Die Erben können ihre Haftung auf den Nachlass beschränken, wie dies nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen üblich ist. Erbt eine Erbengemeinschaft, so werden alle Erben der Erbengemeinschaft Inhaber des Geschäftsanteils zur gesamten Hand.

Das ist gerade in personengeprägten Gesellschaften oder Familiengesellschaften nicht gewollt. Hier ist häufig gewünscht, dass beim Tod des Gesellschafters eine konkrete Nachfolge eintritt. Solche Nachfolgeklauseln kann man in GmbH-Satzungen nicht regeln.

Die Lösung:

1. Testament: Der Gesellschafter sollte ein klar formuliertes Testament verfassen, in welchem die Nachfolge hinsichtlich des Geschäftsanteils geregelt ist. Auch alle anderen auf den Tod gerichteten Verfügungen, wie z. B. Erbverträge sind natürlich möglich.
2. Behaltensregel: Da die Erben den Geschäftsanteil so erhalten, wie er bestand, müssen sie alle Regelungen aus der Satzung gegen sich gelten lassen. Auch wenn die Vererbung des Geschäftsanteils in der Satzung nicht beschränkt werden kann, kann die Satzung aber regeln, ob die Erben den Geschäftsanteil nach dem Erbgang auch behalten dürfen. Die Satzung kann also bestimmen, dass der geerbte Geschäftsanteile an die Gesellschafter oder an die Gesellschaft abzutreten ist. Die Satzung kann auch regeln, dass der geerbte Geschäftsanteil der Einziehung unterliegt. In diesem Zuge kann auch geregelt werden, dass bestimmte Qualifikationen vorliegen müssen, damit die Erben den Erbteil behalten dürfen und nicht abtreten müssen. Somit ist den gesetzlichen Regelungen der freien Vererblichkeit des Geschäftsanteils genüge getan. Die Regelung in der Satzung greift mithin erst auf der zweiten Stufe nach dem Erbgang.

Beispiele für Regelungen in der Satzung:

1. Keine gesonderte Regelung in der Satzung. Dann wird die Gesellschaft mit den Erben des Gesellschafters fortgesetzt.
2. Nur bestimmte Personen sind nachfolgeberechtigt und dürfen den Geschäftsanteil nach dem Erbgang behalten. Als Regelungsbeispiel kommt hier z. B. eine abgeschlossene Berufsausbildung oder ein abgeschlossenes Studium in einem bestimmten Bereich in Frage. In diesem Zuge kann auch geregelt werden, dass die Einziehung zu dulden ist, wenn sich eine Erbengemeinschaft nicht innerhalb einer bestimmten Frist auseinandersetzt und die geerbten Geschäftsteil auf einen Miterben überträgt.
3. Die Satzung kann neue Gesellschafter verhindern, indem den verbleibenden Gesellschaftern die Möglichkeit gegeben wird, die Einziehung oder die Abtretung des Geschäftsanteils zu beschließen. Damit kann verhindert werden, dass neue Gesellschafter aufgrund eines Erbganges auf Dauer in der Gesellschaft verbleiben.
4. Sofern ein Einziehen oder Abtreten des geerbten Geschäftsanteils in der Satzung geregelt ist, sollte auch eine ganz klare Regelung über die Zahlung der Abfindung in der Satzung stehen. Denn spätestens an dieser Stelle könnten alle Beteiligten sich sonst sehr streiten. Auf die Formulierung der Abfindungsregelungen ist ein besonderes Augenmerk zu legen.

Sönke Höft

1. Gesellschafterbeschluss

Der Gesellschaftsvertrag kann gemäß § 53 Abs. 1 GmbHG nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen. Eine Übertragung der Befugnis auf Dritte (zum Beispiel einen Aufsichtsrat) ist nicht möglich.

Der Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrages wird in einer Gesellschafterversammlung gefasst. Auch eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist möglich (§ 43 Abs. 1, § 48 Abs. 2 GmbHG).

2. Erforderliche Mehrheit

Für den Änderungsbeschluss ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen erforderlich (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann diese qualifizierte Mehrheit nicht abschwächen. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch ein höheres Quorum vorschreiben oder die Satzungsänderung von weiteren Erfordernissen abhängig machen, wie zum Beispiel Beschlussfähigkeit, Zustimmung bestimmter Gesellschafter oder Zustimmung aller Gesellschafter.

3. Ankündigung in der Einladung

Schon bei der Einladung zur Gesellschafterversammlung für die Satzungsänderung ist die Ankündigung der Satzungsänderung zu benennen. Darin muss das genaue Ziel der Satzungsänderung angegeben werden. Der allgemeine Hinweis auf “Satzungsänderung” genügt nicht. Ohne Ankündigung ist ein in der Gesellschafterversammlung befasste Beschluss zur Satzungsänderung anfechtbar.

4. Formale Anforderungen

Der Beschluss zur Satzungsänderung muss notariell beurkundet werden (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Bei der Beschlussfassung müssen die Gesellschafter nicht persönlich anwesend sein. Sie können einen bevollmächtigten Vertreter schicken. Dabei ist eine Vollmacht in Textform ausreichend. Die Vollmacht braucht nicht notariell beurkundet zu sein (vergleiche § 47 Abs. 3 GmbHG).

Auch hier würde eine Nichtbeachtung der Form den Beschluss nichtig machen. Die Eintragung des Beschlusses im Handelsregister würde die Nichtigkeit aber heilen.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen: §§ 47, 53 GmbHG

§ 47 GmbHG – Abstimmung

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

§ 53 GmbHG – Form der Satzungsänderung

(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags kann nur durch Beschluß der Gesellschafter erfolgen.

(2) Der Beschluß muß notariell beurkundet werden, derselbe bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen.

(3) Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden.

1. Unzulässige Gestaltungsvarianten

Die Satzung der GmbH darf die Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils nicht ausschließen. Die Vererblichkeit ist gesetzlich geregelt und kann nicht umgangen werden. Sie kann auch nicht faktisch durch eine automatische Einziehung des Geschäftsanteils im Todesfall des Gesellschafters geregelt werden. Solche Klauseln wären unwirksam.

2. Nachfolgeklauseln in der Satzung

In der Satzung der GmbH kann geregelt werden, wo der Gesellschaftsanteil verbleiben soll. Eine Regelung könnte beispielsweise so aussehen, dass die Erben nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen Gesellschafter bleiben können. Voraussetzung könnte z.B. eine bestimmte berufliche Qualifikation sein.

Die Erben haben die geerbte Mitgliedschaft in der GmbH nur in der konkreten Ausstaltung erlangt, wie die Mitgliedschaft nach dem Gesellschaftsvertrag besteht. Alle sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten sind von den Erben miterworben und müssen eingehalten werden.

Wichtig: Das Testament des Gesellschafters muss sich unbedingt mit den Regeln im Gesellschaftsvertrag decken! Darauf ist besonders zu achten.

3. Inhalt der Nachfolgeklauseln

Was kann in den Nachfolgeklauseln, die in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart sind, geregelt werden? Hier einige Beispiele:

• Erben müssen Geschäftsanteile abtreten. Auch das Entgelt kann festgelegt werden.
• Bestimmte Nachfolger können vorgesehen werden.
• Ein Angebot an bestimmte Nachfolger oder auch an Mitgesellschafter kann vereinbart werden.
• Einziehungsklauseln die bedingt sind für den Fall, dass die Erben einer Pflicht aus dem Gesellschaftsvertrag, die Anteile anzutreten, nicht nachkommen.
• Abtretungsklauseln für den Fall, dass die Anteile auf Familienfremde übergegangen sind.
• Abtretungsverpflichtung für den Fall, dass die Gesellschaftsanteile an Personen außerhalb eines bestimmten vorgesehenen Nachfolgerkreises übergegangen sind.

–> Alle Abtretungen sind grundsätzlich nur gegen Abfindung zulässig. Es gibt wenige Ausnahmen, wonach solche       Nachfolgeklauseln ohne Abfindung wirksam sind.

Sönke Höft

Mit dem Tod des Gesellschafters löst sich die Gesellschaft auch nicht auf. Die Gesellschafterstellung geht mit dem Erbfall grundsätzlich auf die Erben des verstorbenen Gesellschafters über. Die Geschäftsanteile ändern sich dabei nicht. Sie gehen so über, wie die Mitgliedschaft des Erblassers in der GmbH bestand. Das ist ein wesentlicher Unterschied der GmbH zu einer Personengesellschaft. Beispielsweise wird eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts beim Tode eines Gesellschafters zwangsweise liquidiert. (§ 727 BGB) Dem kann man nur begegnen, indem man eine anders lautende Vereinbarung in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart, oder indem alle noch lebenden Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.

Die GmbH-Anteile sind dagegen also frei vererblich. Hat der verstorbene Gesellschafter mehrere Erben, so werden die Erben nicht gemäß ihrer Erbquote Gesellschafter der GmbH. Die Erben zusammen werden als Erbengemeinschaft Gesellschafter der GmbH. Sie üben ihre Rechte auch gemeinschaftlich aus (§ 18 Abs. 1 GmbHG). Sinnvoll ist es, wenn in der Satzung vereinbart ist, dass die Erben dafür einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen haben. Die Erbengemeinschaft ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und man hat quasi eine Gesellschaft in der Gesellschaft. Nach außen hin kann die Erbengemeinschaft als GbR nur einheitlich handeln.

Die Erben haften auch für rückständige Einlagen und für Nachschüsse. Sie werden also auch in Fragen der Haftung nicht anders gestellt, als der Erblasser.

Unabhängig von der Satzung können einzelne Erben ihren Miterbenanteil frei übertragen. Sie brauchen auch dafür nicht die Zustimmung der Miterben (§ 2033 BGB). Die anderen Erben haben allerdings ein Vorkaufsrecht (§§ 2034 ff. BGB). Jedoch muss die Übertragung notariell beurkundet werden (§ 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Die Erbengemeinschaft (GbR) als Gesellschaft in der Gesellschaft (GmbH) hat ihre eigene Struktur und Mehrheitsfindung. Hier gibt es viel Konfliktpotential. Es kommt für eine handlungsfähige GmbH also darauf an, für den Todesfall eine eindeutige Regelung in der Satzung (Nachfolgeklausel) zu haben, damit beim Tode eines Gesellschafters weiterhin Entscheidungen getroffen werden können. Auch aus Sicht des Gesellschafters ist es wichtig, die Folgen seines Todes für die GmbH zu bedenken und eine entsprechend auf die Satzung abgestimmte Regelung in seinem Testament zu treffen.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

§ 15 GmbHG – Übertragung von Geschäftsanteilen

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

§ 18 GmbHG – Mitberechtigung am Geschäftsanteil

(1) Steht ein Geschäftsanteil mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so können sie die Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich ausüben.

(2) Für die auf den Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen haften sie der Gesellschaft solidarisch.

(3) Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber dem Inhaber des Anteils vorzunehmen hat, sind, sofern nicht ein gemeinsamer Vertreter der Mitberechtigten vorhanden ist, wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen werden. Gegenüber mehreren Erben eines Gesellschafters findet diese Bestimmung nur in bezug auf Rechtshandlungen Anwendung, welche nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft vorgenommen werden.

§ 727 BGB – Auflösung durch Tod eines Gesellschafters

(1) Die Gesellschaft wird durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt.

(2) Im Falle der Auflösung hat der Erbe des verstorbenen Gesellschafters den Übrigen Gesellschaftern den Tod unverzüglich anzuzeigen und, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die seinem Erblasser durch den Gesellschaftsvertrag übertragenen Geschäfte fortzuführen, bis die übrigen Gesellschafter in Gemeinschaft mit ihm anderweit Fürsorge treffen können. Die übrigen Gesellschafter sind in gleicher Weise zur einstweiligen Fortführung der ihnen übertragenen Geschäfte verpflichtet. Die Gesellschaft gilt insoweit als fortbestehend.

§ 2033 BGB – Verfügungsrecht des Miterben

(1) Jeder Miterbe kann über seinen Anteil an dem Nachlass verfügen. Der Vertrag, durch den ein Miterbe über seinen Anteil verfügt, bedarf der notariellen Beurkundung.

(2) Über seinen Anteil an den einzelnen Nachlassgegenständen kann ein Miterbe nicht verfügen.

§ 2034 BGB – Vorkaufsrecht gegenüber dem Verkäufer

(1) Verkauft ein Miterbe seinen Anteil an einen Dritten, so sind die übrigen Miterben zum Vorkauf berechtigt.

(2) Die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts beträgt zwei Monate. Das Vorkaufsrecht ist vererblich.

§ 2035 BGB – Vorkaufsrecht gegenüber dem Käufer

(1) Ist der verkaufte Anteil auf den Käufer übertragen, so können die Miterben das ihnen nach § 2034 dem Verkäufer gegenüber zustehende Vorkaufsrecht dem Käufer gegenüber ausüben. Dem Verkäufer gegenüber erlischt das Vorkaufsrecht mit der Übertragung des Anteils.

(2) Der Verkäufer hat die Miterben von der Übertragung unverzüglich zu benachrichtigen.

Die Regelungen zum Gründungsaufwand dienen überwiegend dem Gläubigerschutz. Ist das Stammkapital der Gesellschaft schon um den Gründungsaufwand geschmälert, so muss dies in der Satzung geregelt werden und ist damit Voraussetzung für die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.

Es ist möglich, dass der Gründungsaufwand gar nicht von der Gesellschaft getragen wird,  sondern von dem Gründer. Dieser Umstand braucht nicht im Gesellschaftsvertrag geregelt zu werden. Die Erklärung der Übernahme der Gründungskosten kann in der Gründungsniederschrift dargelegt sein. Dies ist ausreichend, da es eines Gläubigerschutzes nicht bedarf. Das Kapital der Gesellschaft steht ja  in voller Höhe zur Verfügung und ist gerade nicht durch einen Gründungsaufwand geschmälert.

Das GmbH-Gesetz sieht eine Regelung im Zusammenhang mit der Übernahme der Gründungskosten auch nicht als zwingenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages vor. (§ 3 Abs. 1 GmbHG, § 9c Abs. 2 GmbHG)

Somit ist die Eintragung der Gesellschaft auch ohne eine Regelung über den Gründungsaufwand möglich. Der Gründer haftet für den Gründungsaufwand entsprechend § 26 Aktiengesetz.

Die passende Gerichtsentscheidung zu dieser Fragenstellung: OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 7. April 2010 – 20 W 94/10

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

§ 3 GmbHG: Inhalt des Gesellschaftsvertrags

(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten:

1.die Firma und den Sitz der Gesellschaft,

2.den Gegenstand des Unternehmens,

3.den Betrag des Stammkapitals,

4.die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.

(2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

§ 9c GmbHG: Ablehnung der Eintragung

(1) Ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet, so hat das Gericht die Eintragung abzulehnen. Dies gilt auch, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind.

(2) Wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages darf das Gericht die Eintragung nach Absatz 1 nur ablehnen, soweit diese Bestimmung, ihr Fehlen oder ihre Nichtigkeit

1. Tatsachen oder Rechtsverhältnisse betrifft, die nach § 3 Abs. 1 oder auf Grund anderer zwingender gesetzlicher Vorschriften in dem Gesellschaftsvertrag bestimmt sein müssen oder die in das Handelsregister einzutragen oder von dem Gericht bekanntzumachen sind,

2. Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder

3. die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat.

§ 26 AktG: Sondervorteile. Gründungsaufwand

(1) Jeder einem einzelnen Aktionär oder einem Dritten eingeräumte besondere Vorteil muß in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden.

(2) Der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird, ist in der Satzung gesondert festzusetzen.

(3) Ohne diese Festsetzung sind die Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden.

(4) Die Festsetzungen können erst geändert werden, wenn die Gesellschaft fünf Jahre im Handelsregister eingetragen ist.

(5) Die Satzungsbestimmungen über die Festsetzungen können durch Satzungsänderung erst beseitigt werden, wenn die Gesellschaft dreißig Jahre im Handelsregister eingetragen ist und wenn die Rechtsverhältnisse, die den Festsetzungen zugrunde liegen, seit mindestens fünf Jahren abgewickelt sind.

Die rechtliche Grundlage ist § 139 BGB. Dort steht:

§ 139 BGB (Teilnichtigkeit)

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Dieser Paragraph führt dazu, dass schon eine nichtige Klausel in dem Gesellschaftsvertrag dazu führt, dass im Zweifel das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist. Es kommt auf die Frage an, ob “anzunehmen ist”, dass das Rechtsgeschäft auch ohne die nichtige Klausel vorgenommen sein würde. Bleiben Zweifel, so führt dies zur Nichtigkeit des gesamtenVertrages.

Um diese Folgen zu vermeiden, vereinbaren die Parteien in Verträgen regelmäßig die salvatorische Klausel. Diese kann wie folgt lauten:

Salvatorische Klausel

Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrags berühren die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Sie haben nicht die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des gesamten Vertrags zur Folge.

Diese Klausel kehrt die gesetzliche Vermutung  aus § 139 BGB um. Bei einer nichtigen Vertragsklausel wird im Zweifel davon ausgegangen, dass das Rechtsgeschäft/der Vertrag trotzdem gelten soll. (Vgl. zu dem Thema: BGH-Beschluss 15.03.2010-II ZR 84/09)

Es ist dennoch im Einzelfall zu prüfen, ob der  Wille der Parteien ohne die nichtige Klausel von dem Vertrag noch getragen wird. Ist das nicht mehr der Fall, wäre der gesamte Vertrag trotzdem nichtig.

Deshalb gibt es auch Klauseln, welche die Parteien im Falle der Nichtigkeit dazu verpflichten, eine Regelung zu finden, welche rechtlich wirksam ist und dem wirtschaftlich Gewollten möglichst nahe kommt.

Sönke Höft

Ja, meint das OLG Brandenburg (Urteil vom 30.06.2009, 6 U 56/08) mit einer zumindest nachvollziehbaren und durchaus vertretbaren Argumentation. So führt das OLG aus, dieses Recht folge einem faktischen Anstellungsverhältnis, zumindest wenn wie im entschiedenen Fall die Tätigkeit mit Wissen des eigentlich zuständigen Organs aufgenommen wurde.

Eine in der Rechtsprechung nicht unbekannte Argumentation, auch wenn im Gesellschaftsrecht eine stärkere Formstrenge gilt. Formale Mängel oder Zuständigkeitsmängel treten zurück, wenn alles mit Kenntnis (gemeint ist wohl eher Billigung oder Stillhalten) der eigentlich zuständigen Organe handeln. Das allgemeine Zivilrecht kennt mit der Duldungsvollmacht eine ähnliche Rechtsfigur. Wer das Handeln eines nicht Bevollmächtigten für sich duldet obwohl er dies erkennt und dennoch nicht einschreitet, muss dieses Handeln gegen sich gelten lassen, zumindest wenn es kein Einzelfall ist.

Also bitte nicht zugucken, sondern im Zweifel einschreiten!