Wer die Verlustvorträge erhalten will, der muss seine Gesellschaften umgekehrt verschmelzen. Es muss also die Gewinngesellschaft auf eine Verlustgesellschaft verschmolzen werden. So bleibt der Verlustvortrag erhalten, wenn an der aufnehmenden Verlustgesellschaft nicht mehr als 25 % neue Anteilseigner beteiligt sind.

Es ist immer zu prüfen, ob innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag mehr als 25 % (früher waren es 50 %) der Anteile an der übertragenden Kapitalgesellschaft an einen Anteilseigner oder eine nahestehende Person übertragen worden sind.

Meist will man die Gewinngesellschaft aber nicht auf die Verlustgesellschaft übertragen, da man ja den guten Damen der Gewinngesellschaft erhalten will. Hier hilft eine einfache Umfirmierung nach der Verschmelzung: Es wird dann der Name (Firma) der bisherigen Gewinngesellschaft genommen und dieser wird als neue Firma der Verlustgesellschaft in das Handelsregister eingetragen. So bleibt auch der gute Name erhalten.

Sönke Höft

Der Vorabgewinn darf nur ausgeschüttet werden, wenn bei vorsichtiger kaufmännischer Betrachtung sicher mit einem Gewinn zum Geschäftsjahresende zu rechnen ist. Diese Prognose ist zu dokumentieren. Dann ist ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gem. § 46 Nr. 1 GmbHG zu fassen.

Die Satzung kann auch vorsehen, dass die Geschäftsführung zur Vornahme solcher Vorabgewinnausschüttungen berechtigt sein soll.

Die Grenze einer Vorabausschüttung ist jedenfalls in den Regeln der Kapitalerhaltungspflicht zu sehen. Durch die Ausschüttung darf auch keine Zahlungsunfähigkeit entstehen.

Was passiert, wenn die Vorabausschüttung zu hoch war?

Stellt sich am Ende des Jahres heraus, dass das erwirtschaftete Ergebnis geringer ist, als die bereits vorab ausgeschütteten Gewinne, so sind zunächst freie Rücklagen aufzulösen in Höhe der bestehenden Fehlbeträge. Sind nicht ausreichend freie Rücklagen vorhanden, hat die Gesellschaft einen Rückzahlungsanspruch gegen die Gesellschafter. Die Anspruchsgrundlagen für den Rückzahlungsanspruch ist die ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB). Von ihrer Rechtsnatur ist die Zahlung des Vorabgewinns eine Zahlung, welche unter dem Vorbehalt des ausreichenden Jahresgewinns steht. Wird dieser erreicht, so können die Gesellschafter sich nicht auf einen gutgläubigen Erwerb berufen (§ 32 GmbHG). Auch das Berufen auf die Entreicherung, was das gängigste Verteidigungsargument gegen die Ansprüche aus § 812 BGB darstellt, ist nicht möglich (§ 818 Abs. 3 BGB).

Der Gewinnverwendungsbeschluss nach Ende des Geschäftsjahres bestimmt die Verwendung des Bilanzgewinns unter Berücksichtigung der bereits getätigten Vorabgewinnausschüttungen.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen: § 32 GmbH, § 812 BGB, § 818 BGB

§ 34 GmbHG – Einziehung von Geschäftsanteilen

(1) Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist.

(2) Ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten findet die Einziehung nur statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren.

(3) Die Bestimmung in § 30 Abs. 1 bleibt unberührt.

§ 812 BGB – Herausgabeanspruch

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

§ 818 BGB – Umfang des Bereicherungsanspruchs

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grund zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Folgende grundlegende Themen werden angesprochen:

1. Unterhalt, Vermögen und Scheidung
1.1 Unterhaltsansprüche
1.2 Güterstände und Vermögensrecht
1.3 Trennung
1.4 Scheidung

2. Beispielhafte Schnittstellen Familienrecht – Gesellschaftsrecht
2.1 Auswahlkriterien bei der Wahl der Unternehmensform
2.2 Einzelfragen zu Gesellschaftsbeteiligungen im Unterhaltsrecht
2.2.1 Auskunfts- und Beleganspruch
2.2.2 Entnahme = Gewinn ?
2.3.3 Die Lebensgefährtin auf der Gehaltsliste?
2.3 Unternehmen und Gesellschaftsbeteiligungen im Zugewinnausgleich
2.4 „Vermögensverschiebungen“

3. Gestaltungsvarianten an Beispielen
3.1 Reglungsinhalte von Eheverträgen
3.2 Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen
3.3 Sicherungsklauseln bei Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen
3.4 Soziale Absicherung des Unternehmers

4. Erbrecht
4.1 Ehegattenerbrecht
4.2. Pflichtteilsansprüche
4.3. Nachfolgeklauseln und Erbengemeinschaft

Nur wer die Strukturen kennt, kann Risiken einschätzen, vernünftige Strategien entwickeln und sein Handeln daran orientieren. Die Praxis zeigt, dass oftmals gerade die männlichen Unternehmer und Freiberufler hier die nötige Sensibilität vermissen lassen und die sich abzeichnende Krise zu spät erkennen. Denn die Ehe ist (nicht nur) im Gesetz auf Dauer angelegt und widerspricht allein kurzfristigem Aktionismus. Wer mindestens für die letzten drei Jahre Auskunft schuldet, kann kaum etwas kurzfristig „korrigieren“.

Die rechtzeitige Beschäftigung mit diesem Thema ist daher Pflicht für all diejenigen, die das Heft des Handelns nicht leichtfertig aus der Hand geben wollen.

Fortsetzung folgt.

Letzteres ist richtig, da die Eltern keine Vereinbarung zu Lasten des Unterhalts für minderjährige Kinder wirksam treffen können. Aber ab wann kann der Wechsel verlangt werden? Muss eine abhängige Beschäftigung dafür schnell zu finden sein? Spielt die Bezugsberechtigung für Arbeitslosengeld eine Rolle? Muss der Unterhaltspflichtige versuchen, neben der Fortführung seiner (defizitären) selbständigen Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung zu finden? Fragen, die auch nach dieser OLG-Entscheidung nicht befriedigend geklärt sind.

Daher kann nur jedem Unterhaltspflichtigen geraten werden, in Kenntnis einer bestehenden oder drohenden Unterhaltspflicht für minderjährige Kinder nicht in die Selbständigkeit zu wechseln. Zu groß ist die Gefahr, das bei unzureichenden Gewinnen und Unterhaltszahlungen (Mindestunterhalt muss stets gesichert sein!) das Gericht den Wechsel nicht akzeptiert, mit dem fingierten Einkommen eines Nichtselbständigen rechnet und sich so Unterhaltsrückstände aufbauen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Unterhaltsvorschusskasse einspringt. Denn diese leitet den Unterhaltsanspruch in Höhe der Vorschüsse über und ist bei der Verfolgung meist „strenger“ als die Kindesmutter.