Der Europäische Gerichtshof hat diese Regelung des deutschen nationalen Rechts für europarechts- widrig gehalten, wenn die Käuferin einen Ersatzgegenstand erhält. Dies war Gegenstand der Quelle Entscheidung vom 17. April 2008 des BGH. Die Begründung lautete, daß zumindest auf dem Gebiet des Verbrauchsgüterkaufs dem Käufer im Falle der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache keine weiteren Kosten entstehen dürften. Diese Entscheidung erging unter Berufung auf eine höchst umstrittene Interpretation der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie der Europäischen Union.

In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH nun entschieden, daß diese Entscheidung sich ausschließlich mit der Fallkonstellation befasse, in der dem Käufer eine Ersatzlieferung zustünde. Der EuGH hätte keine Aussagen für die Frage des Wertersatzanspruch des Verkäufers generell getroffen. Der BGH lehnte auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ab. Der BGH sagte, es gäbe keinen Zweifel daran, daß der EuGH genauso entscheide wie der BGH. Der BGH entschied, daß das europäische Recht der deutschen Regelung zum Wertersatz nicht entgegensteht. Damit bleibt es beim Buchstaben des Gesetzes.

Zum einen steht damit fest, daß in dem Bereich des Verbrauchsgüterkaufs Wertersatz gefordert werden kann, wenn der Käufer vom Vertrag zurücktritt. Ich halte das für wirtschaftlich vernünftig. Ein Käufer kann nicht besser gestellt werden als ein Mieter. Ein Mieter hat eben auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der Miete, wenn der Gegenstand erst einige Zeit nach der Übergabe der Mietsache Mängel aufweist; sondern eben erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Mangel entsteht und angezeigt ist. Zum anderen muß man sich überlegen, wie teuer die Gegenstände des täglichen Lebens eigentlich würden, wenn der Verkäufer immer damit rechnen müßte, daß die Kaufsache ihm nach mehr als einem Jahr wieder zurückgegeben werden kann und er auf dem gesamten Schaden sitzen bleibt.

Daß die Entscheidung erst recht für den Bereich btb gilt, bedarf keiner weiteren Erwähnung.

Juristisch ist der Fall nach § 281 BGB zu beurteilen, weil die Nachbesserung durch die Reparatur des Fahrzeugs in einer anderen Werkstatt unmöglich geworden war (es gab nichts mehr zu reparieren) und sich nur noch die Frage nach dem Schadensersatz stellte. § 281 BGB regelt genau die Fälle, in denen der Gläubiger auf die Erbringung der eigentlich geschuldeten Leistung endgültig verzichtet und dafür Schadensersatz haben will.

Im Gegensatz zu vielen Stimmen in der Literatur und den Vorinstanzen erkannte der BGH hier, daß man für eine wirksame Zeitspanne keine klare Zeitspanne oder gar ein Enddatum angeben muß. Der Wortlaut des § 281 BGB gebe einen solchen Formalismus nicht her, sondern lasse es ausreichen, wenn man dem Schuldner klarmache, daß er die Leistung “unverzüglich”, “sofort” oder umgehend” zu erbringen hat. Der Warnfunktion, die das Gesetz für erforderlich halte werde damit ausreichend genüge getan.

Die Frage, die nun meine Mandanten vermutlich sofort stellen, ist die nach dem Inhalt der Worte “unverzüglich” etc. Welche Frist genau wird in Gang gesetzt, wenn man den Schuldner zu einer “unverzüglichen” Leistung auffordert? Drei Tage, ein Tag, eine Woche? Die Antwort ist für die Juristen einfach und praktisch nahezu wertlos. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an. Nämlich zum Beispiel auf solche Topoi wie die Größe des Schadens, seine Bedeutung im Hinnblick auf die gesamte Leistung, die Zumutbarkeit der sofortigen Erfüllung der Leistung, der Grad des Verschuldens und so weiter…

Richtigerweise wird in der Literatur angemerkt, daß man sich seiner Rechte begeben kann, wenn man voreilig eine Fixierung der Zeitspanne vornimmt, bis zu der man die Erfüllung der Leistung ablehnt. Immerhin verlagert sich im Verzug das Risiko des zufälligen Untergangs und man kann Verzugszinsen verlangen. Aber: Man gewinnt die eben auch im praktischen Leben sehr bedeutsame Rechtssicherheit. Falls man eine vernünftigte und eindeutige Frist setzt, wissen beide Seiten Bescheid. Ist die gesetzte Frist zu kurz, wird automatisch eine wirksame und ausreichend lange Frist in Gang gesetzt. Ist die Spanne zu lang, läuft man natürlich Gefahr, daß das Risiko des zufälligen Untergangs sich nicht schnell genug auf den säumigen Schuldner verlagert. Das muß man im Einzelfall genau abwägen. Aus anwaltlicher Sicht aber wird man in Zukunft nicht mehr argumentieren können, daß die Mahnung etwa deshalb nicht richtig erfolgt ist, weil die Frist nicht genau bestimmt ist. Die Frist muß nur bestimmbar sein.

Der BGH hätte sich angesichts dieser von ihm richtig erfassten und in der Entscheidung auch berücksichtigten Sachlage mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine bei der Schaffung des § 651 BGB durch die damalige Justizministerin eine planwidrige Regelungslücke besteht und ob diese sachgerecht hätte geschlossen werden können. Beide Fragestellungen sind im Ergebnis zu bejahen (wieder ist meine Ansicht nur eine der gesamt herrschenden Ansicht der Juristen) und ergo ist die BGH Entscheidung so falsch.

Natürlich besteht noch der Hoffnungsschimmer, daß ein anderer Senat des BGH sich anders entscheidet und in der Folge der Große Senat des BGH die Entscheidung aufhebt. Aber bis dahin kann sehr viel Zeit vergehen.Da mit dem Thema keine Wählerstimmen zu gewinnen sind, wird der Gesetzgeber nicht tätig werden.

Die Verträge, die im Einsatz und auf Werkvertragsrecht basieren, sollten zumindest für den Fall ergänzt werden, daß die Entscheidng des BGH sich auch auf anderen Sachgebieten durchsetzt und kein Einzelfall bleibt. Wie sie zu ergänzen sind und welche praktischen Verhaltenanforderungen sich aus der Entscheidung ergeben, sagen wir Ihnen gerne.

Der Kunde hatte bestimmte offenkundige Mängel der Anlage nicht sofort gerügt. Das musste er aber, wenn der Vertrag nach Kaufrecht zu beurteilen war, weil § 377 HGB eben die sofortige Rüge solcher Mängel erfordert und Dinge, die nicht sofort und wirksam gerügt werden, nach dem Kaufrecht zum Ausschluß von Gewährleistungsrechten führen. Wäre der Vertrag nach Kaufrecht zu beurteilen, hätte der Kunde nicht zurücktreten können. Anders, wenn der Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, weil es dann einer Abnahme bedurft hätte. Die lag nicht vor. Der Kunde hätte wegen der Nichterfüllung des Vertrags zurücktreten können.

Frage also: War der Vertrag nach Kauf- oder nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Diese Fragestellung ist für die IT Branche und die für Anlagen-und Maschinenhersteller von eminenter Bedeutung. Nach dem deutschen Recht dürfen Standardverträge – also AGB – nicht von dem gesetzlichen Leitbild abweichen. AGB sind KLauseln, die mit der Absicht formuliert werden, mehr als einmal verwendet zu werden. Praktisch besehen verwendet jeder Verkäufer oder Geschäftsführer im Regelfall AGB und muß sich deshalb mit der Frage auseinandersetzen, ob seine Verträge, mittels derer er Software, Hardware oder Maschinen oder andere Anlagen im Auftrag des Kunden herstellt oder Standardprodukte (eigene oder die von Lieferanten) im Auftrag des Kunden anpasst, dem Kauf oder dem Werkvertragsrecht zuzuordnen sind.

Folgende wesentliche Unterschiede bestehen zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht. Nach Werkvertragsrecht bedarf es einer Abnahme, nach dem Kaufrecht nicht. Dort muss die Ware nur übergeben werden. Der Kunde muß im Werkvertragsrecht eine Abnahme durchführen, im Kaufrecht muß er die Ware auf evidente Mängel untersuchen und rügen. Im Kaufrecht beginnt die Verjährung mit der Übergabe, im Werkvertragsrecht mit der Abnahme. Im Werkvertragsrecht ist es leicht, vertragliche Mitwirkungspflichten des Kunden zu konstruieren, im Kaufrecht fehlt eine solche Regelung. Im Werkvertragsrecht darf der Kunde vorab kündigen, im Kaufrecht nicht. IM Werkvertragsrecht gibt es ein Selbstabhilferecht des Kunden für den Fall, daß der Unternehmer die Mängel nicht binnen zumutbarer Frist beseitigt, im Kaufrecht nicht.

Der BGH hat in seiner Entscheidung dargelegt, daß grundsätzlich auf die Fälle, in denen Standardprodukte – sei es selbst hergestellte oder solche von Lieferanten vor Ort zusammengebaut werden auch dann Kaufrecht anwendbar ist, wenn die Teile nach den Wünschen des Kunden angepasst und fertiggestellt werden. Die meisten dieser Verträge basieren aber auf dem Werkvertragsrecht. Das bedeutet, dieses Verträge geben ab dem 23.07.2009 die REchtslage nicht mehr richtig wieder und sind wenigstens in Teilen unwirksam.

AGB

Bei der Gestaltung allgemeiner Geschäftsbedingungen muß insbesondere auf folgende Punkte geachtet werden, um eine Unwirksamkeit der Klauseln zu vermeiden:

1.) Höhe der Vertragsstrafe

Die Höhe der Vertragsstrafe darf im Bereich der Baubranche 5 % der Auftragssumme nicht übersteigen. Daß damit vielleicht nicht mehr genug Druck aufgebaut werden kann, wie von der juristischen Literatur allseits beklagt, steht auf einem anderen Blatt. Welche Höchstbetragsgrenzen außerhalb des Baurechts gelten, ist bislang nicht geklärt. Der BGH orientierte sich in seiner Entscheidung (BGH NJW 03,1805) an der üblichen Liquiditätssituation und Gewinnmarge in der Baubranche. Wie es außerhalb dieser Branche aussieht, ist schon deshalb nicht geklärt, weil die Anwälte sich seitdem auch für andere Branchen bei der Gestaltung der Verträge an der 5% Grenze orientieren. Der Richtwert von 5% wird jedenfalls in vielen anderen Branchen angewendet und bislang sind auch keine Entscheidungen bekannt, anhand derer man neue Entwicklungen erkennen könnte.

Bei der Gestaltung von Vertragsstraferegelungen zur Absicherung von Wettbewerbs- oder Geheimhaltungsklauseln sollte man bei der Benennung konkreter Zahlen Vorsicht walten lassen. Der BGH erkennt, daß die Vertragsstrafe nicht höher ausfallen darf als der Schaden, der bei einer Verletzung dieser Regelungen entsteht.  

Falls der Auftraggeber meint, mehr als 5 % Vertragsstrafe haben zu wollen, muss er dies individuell ausverhandeln.

2.) Höhe des Tagessatzes

Die Höhe der täglich anfallenden Vertragsstrafe wird derzeit mit 0,3 % bemessen.

3.) Anrechnungszwang

Unwirksam sind Klauseln, nach deren Inhalt die bereits geleistete Vertragsstrafe nicht auf die Höhe der Schadensersatzforderung angerechnet wird. Dies versteht sich nach dem Gesetzestext von selbst und wird nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH auch von selbst immer wieder betont. Vertragsstrafen sind kein Mittel der selbstständigen Wertschöpfung für den Auftraggeber, sondern sollen die Erfüllung des Vertrags sicherstellen und zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen dienen.

3.) Verschulden

Die Verwirkung der Vertragsstrafe muß vom Schuldner zu vertreten sein.

4.) Vorbehalt der Annahme der Vertragsstrafe als Erfüllung

Spätestens zum Zeitpunkt der Abnahme muß der Gläubiger erklären, ob er die Vertragsstrafe geltend macht.

Hinlänglich werden drei Formen des Leasingvertrages unterschieden: das Finanzierungsleasing, das Operating Leasing und der Mietkauf. Beim Finanzierungsleasing übernimmt der Leasinggeber die Finanzierung des Gegenstandes, während der Leasingnehmer die Summe in Ratenzahlung übernimmt. Häufig arbeiten Hersteller und eine Leasingbank eng zusammen, um den Kunden das Geschäft zu ermöglichen. Aber auch dann, wenn es sich bei dem Darlehensvertrag zwischen der Leasingbank und dem Kunden und dem Kaufvertrag zwischen dem Hersteller und dem Kunden um verschiedene Verträge handelt, sind die einzelnen vertraglichen Beziehungen zu unterscheiden. Beim Operating Leasing kann die Leasingsache regelmäßig jederzeit vom Leasingnehmer zurückgegeben werden. Dem Operating Leasing folgt im wesentlichen mietrechtliche Vorschriften. Ein sogenannter Mietkauf liegt vor, wenn der Leasingnehmer bei Beendigung des Leasingvertrages das Recht hat, die Leasingsache käuflich zu erwerben. Während der Leasingzeit selbst unterliegt der Leasingvertrag im wesentlichen mietrechtlichen Vorschriften, wenn es um die endgültige Überlassung der Leasingsache geht, kommt Kaufrecht ins Spiel.

Die Gewährleistungsrechte ähneln denen des Kaufrechts. Erneut geht es also um eine Abweichung zwischen Ist- und Sollzustand oder bei fehlen entsprechender Vereinbarungen um eine Abweichung  von dem Zustand, der objektiv erwartet werden kann. Dem Mieter steht ein Schadensersatzanspruch für anfängliche Mängel zu, der verschuldensunabhängig ist (in den AGB aber wenigstens im Verhältnis BtB ausgeschlossen werden kann). Der Mieter hat das Recht, den Mietzins zu mindern oder nach Fristsetzung außerordentlich zu kündigen. Der Mieter hat -anders als beim Kauf – das Recht, nach entsprechender Androhung die Ersatzvornahme durchführen (lassen) und Ersatz für die Aufwendungen verlangen. Die Verjährungsfrist beträgt 3 Jahre, der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen verjährt spätestens binnen sechs Monaten nach der Rückgabe der Mietsache.

Laufzeit, Rückgabe und Löschung

Problematisch sind die Regelungen, die die Laufzeit der Mietverträge regeln. Manchmal sind es die Anbieter, manchmal sind es Kunden, die ein Interesse an langen Laufzeiten haben, die eine Kündigung nur bei Bestehen ausserordentlicher Kündigungsgründe zulassen. Es fehlt an Entscheidungen der Rechtsprechung zur maximal zulässigen Laufzeit, über die Mieverträge über Software abgeschlossen werden können.  Prinzipiell sind Fristen von bis zu fünf Jahren wirksam. In dem Kontext muß allerdings immer wieder darauf hingewiesen werden, daß Preisanpassungen des Vermieters, die keine Sonderkündigungsrechte des Kunden auslösen, nur unter engen Voraussetzungen wirksam sind.

Bei einer Unterlizenzierung bedeutet eine Kündigung des “Hauptrechts” auch daß im Falle einer Kündigung des Hauptrechts die Unterlizenz zurückfällt (OLG Köln CR 2004,173).

Bei der Beendigung des Vertrags ist zu regeln, daß Datenträger zurück zu geben ist oder alternativ die Software zu löschen ist.

Audits

Der Vermieter will wissen, in welchem Umfang die Software genutzt wird. Gesetzliche Ansprüche reichen häufig nicht aus, um § 809 BGB gibt dem Vermieter zwar einen Anspruch auf Vorlage von Beweismitteln, aber keinen Anspruch auf Nachforschung. Insofern müssen die Rechte des Vermieters vertraglich vereinbart werden. Insofern sollte man vertraglich regeln, daß dem Vermieter ein Sonderkündigungsrecht zusteht, wenn ihm nicht die richtigen Zahlen genannt werden.

1.) Rahmenvertrag

Beispiel: “Nachstehende Regelungen gelten für alle Aufträge, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung erteilt werden.”

Regelungen, die die gesamte Dauer der Geschäftsbeziehung gestalten sollen, müssen individuell vereinbart werden. Als AGB können sie nicht vereinbart werden. Vertragsinhalte müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Vertrag gesondert vereinbart werden. Sonst würden sie den Kunden einseitig benachteiligen, dem ja alle Vertragsbedingungen quasi aufgedrängt würden. Will man die Regelungen eines Standardvertrags also für die gesamte Geschäftsbeziehung gelten lassen, ist dies mit dem Kunden individuell zu verhandeln und entsprechend zu dokumentieren. Wie immer, trägt auch hier der Verwender die Beweislast für das wirksame Zustandekommen der Individualvereinbarung.

2.) Widersprechende AGB

Beispiel: “Es gelten nur unsere AGB. Widersprechende AGB werden nicht Vertragsinhalt, selbst wenn ihrer Geltung nicht ausdrücklich widersprochen wird. ”

Sogenannte Kollisionsklauseln sollen verhindern, daß AGB der Gegenseite Vertragsinhalt werden. Die Wirkung dieser Klauseln darf aber nicht überschätzt werden: Selbst dann wenn sie wirksam in den Vertrag einbezogen werden, führen sie nur dazu, daß im Falle des Widerspruchs von einzelnen Regelungen das Gesetz gilt. Also: Wenn Sie ihrem Kunden 12 Monaten Gewährleistung geben wollen und dies mit Ihren AGB bestimmen und der Kunde in seinen AGB 24 Monate Gewährleistung verlangt, gelten – ob Sie die oben stehende Klausel verwenden oder nicht – nur die gesetzlichen Bestimmungen: im Kaufrecht z.B. 24 Monate.

3.) Bestätigung durch Schriftform

“Der Vertrag kommt nur zustande, wenn wir ihn schriftlich bestätigen.”

Unwirksam oder sinnlos. Wenn der Vertrag schriflich zustande kommt, ist die Klausel sinnlos. Wenn der Vertrag mündlich bestätigt wird, geht die mündliche Bestätigung – weil individuell vereinbart – dem Schriftlichkeitserfordernis der AGB vor. Es gilt der Satz: Das besondere verdrängt das Allgemeine. Was in den Allgemeinen Geschäftsbedinungen steht, kann eine mündliche Vereinbarung nicht verdrängen. Die AGB gewähren hier nur eine trügerische Gewissheit.

4.) Allgemeine Schriftform in AGB

Erneut trügerische Gewissheit. Wenn in den AGB eine KLausel zu finden ist, nach deren Inhalt jegliche Begründung oder Änderung eines Vertrags der Schriftform bedarf, so ist dies nur insoweit richtig, als der Kunde im Falle der mündlichen Vereinbarung die Beweislast für das Zustandekommen des Vertrags trägt. Die mündliche Vereinbarung ist – da Individualvereinbarung – unabhängig von dem Schriftformerfordernis wirksam. Der Formzang, der durch die Schriftform begründet wird, kann jederzeit wieder durch eine entgegenstehende Individualvereinbarung aufgehoben werden.

Pauschale Vergütungsmodelle

Bei Einfach- oder Mehrfachlizenzen berechnet sich die Höhe der Vergütung nach der Anzahl der Nutzer oder nach der Anzahl der Maschinen, auf denen die Software entweder permanent gespeichert werden kann oder in deren Arbeitsspeicher die Programme synchron geladen werden können. Dieses Vergütungsmodell ist simpel.

Abrechnung nach Nutzungsintensität

Diese Abrechnungsmodelle beziehen sich auf bestimmte variable Parameter, wie z.B. die Anzahl der Nutzer, die das Programm aktiv nutzen können oder die theoretisch verfügbare Geschwindigkeit der Server. Diese Modelle werden häufig auch dann angewendet, wenn die Software verkauft worden ist. Das ist rechtlich hoch problematisch. Die Lizenzregelungen sind als Allgemeine Geschäftsbedigungen zu qualifizieren. Als solche sind sie nach § 307 BGB so zu formulieren, daß keine wesentlichen Verstöße gegen das gesetzlichen Leitbilds vorliegen. Wenn Software verkauft wird, dürfen die Regelungen, mittels derer Nutzungsrechte an der Software übertragen werden, nicht gegen wesentliche Gedanken des Kaufrechts verstoßen. Eine der wesentlichen Gedanken des Kaufrechts lautet, daß der Käufer mit dem Produkt unabhängig vom Wllen und Einfluß des Verkäufers tun und lassen kann, was er will. Viele Regelungen, die sich auf die variable Vergütung von Lizenzen beziehen, sind aber deshalb nicht als AGB wirksam zu vereinbaren, sondern nur als Individualvereinbarung. So verstoßen z.B. sogenannte Named User Lizenzen gegen das Leitbild des Gesetzes. Der Käufer sollte unabhängig von dem Willen des Verkäufers selbst darüber bestimmen, welche seine namentlich genannten Mitarbeiter die Software nutzen können. Im Falle des Ausscheidens des Mitarbeiters darf der Kunde nicht dazu gezwungen werden, sich neue Lizenzen zu kaufen. Das gleiche gilt für sogenannte CPU oder Maschinenklauseln, weil es Sache des Kunden ist darüber zu bestimmen, auf welcher Maschine er seine Software einsetzt.

Viele dieser Klauseln, die versuchen, die Lizenzgebühr an die Intensität der Nutzung koppeln, sind deshalb nicht im Rahmen eines Kaufvertrags zu vereinbaren. Solche Regelungen können nur im Rahmen mietrechtlicher Bestimmungen formuliert werden.

Softwareanpassung:  Qualifikation als Werkvertrag

 „Die Überlassung eines Programmes ist als Werkvertrag zu qualifizieren, wenn fortlaufend weitere Programmvarianten nach einer Perspektivliste zu erstellen und auszuliefen sowie Einstellungen vorzunehmen sind, die jedenfalls zum Teil individuell auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sind. Insofern überwiegt der werkvertragliche gegenüber dem kaufvertraglichen Charakter.

Auch bei der Betreuung des Programms unter Einbeziehung der Programmerneuerungen im Rahmen des Wartungsvertrags steht der Werkvertragliche Charakter im Vordergrund, selbst wenn dienstvertragliche Elemente enthalten sind.“

 Warum ist diese Entscheidung interessant? Seit dem Jahre 2002 besteht im Bereich des Softwarerechts ein Problem, das erst auf den zweiten Blick seine Bedeutung enthüllt. Nach dem Inhalt des § 651 BGB, der 2002 geändert wurde,  soll für die Herstellung beweglicher Sachen grundsätzlich Kaufrecht anwendbar sein.  Hintergrund dieser Regelung war der Wunsch der damaligen Justizministerin, den Schutz des Verbrauchers, der im Kaufrecht ausserordentlich stark ausgeprägt ist, auch für den Bereich der Lieferung beweglicher Sachen fruchtbar zu machen, die erst im Auftrag des Verbrauchers erstellt werden. Nur die Erstellung von Gegenständen, die „keine bewegliche Sache“, also Immobilien und dergl.  unterfällt eindeutig dem Werkvertragsrecht.

Nach dieser gesetzgeberisch völlig missglückten Regelung gilt, daß die Erstellung oder Anpassung von Software grundsätzlich dem Kaufrecht zuzuordnen ist. Das Kaufrecht ist aber für den Bereich der Herstellung oder Anpassung von Software überhaupt nicht konzipiert. Im Kaufrecht besteht ein Anspruch auf die Vergütung einer Leistung nur dann, wenn eine fertige Sache übergeben wird. Scheitert das Projekt vor diesem Zeitpunkt wegen eines Verhaltens, das der Auftraggeber zu vertreten hat (z.B. wegen einer unterlassenen Mitwirkungshandlung), dann muß der Auftraggeber nicht bezahlen. Man muß sich immer vergegenwärtigen, daß die Väter des BGB versucht haben, mit den einzelnen Regelungen eine ausgeglichenes und angemessenes Verhältnis der typischerweise auftretenden Probleme und Interessenkonflikte zu normieren. Wird Kaufrecht auf einen Vorgang angewendet, der 102 Jahre dem Werkvertragsrecht zugeordnet war (ich meine die Erstellung einer beweglichen Sache), dann müssen zwangsläufig Probleme entstehen, weil das Kaufrecht hierfür einfach nicht gemacht ist.

Konsequenterweise versucht die Literatur immer wieder auf unterschiedlichen Wegen, das Gesetz so auszulegen, daß anstelle des Kaufrechts doch wieder Werkvertragsrecht anwendbar ist. Diese Interpretationsversuche können aus unterschiedlichen Gründen nicht überzeugen. Nach meiner eigenen Ansicht kann der Versuch nur mit eindeutig gestalteten Verträgen gelingen. Das  ist an anderer Stelle darzulegen.

Jedenfalls galt nach Ansicht der meisten Juristen als ausgemacht, daß die Gerichte praktisch jeglichen Vertrag, der auf die Anpassung oder Erstellung von Software gerichtet ist, an den Regelungen des Kaufrechts messen würden. Das LG Bonn ist das erste Gericht, das dieser Ansicht entgegentritt sondern praktisch wie unter der Geltung des alten Rechts, das vor dem Jahr 2002 galt, nach dem Schwerpunkt des Vertrags fragt. Auf der Grundlage dieser – sachgerechten – Interpretation, das die Buchstaben des § 651 BGB konsequent au?er Acht lässt, hat das LG Bonn entschieden, daß für den Vertrag Werkvertragsrecht zur Anwendung kam. Es ist zu hoffen, daß viele andere Gerichte ebenfalls diesen Weg entscheiden und damit die gesetzgeberische Fehlentscheidung korrigieren.