1.) Nutzung per Remote

Sachverhalt: Die Software wurde permanent auf einem Rechner installiert und wird auf diesem Rechner in den Arbeitsspeicher geladen.  Über ein anderes Programm wird die Benutzermaske (GUI) der Software auf dem Bildschirm eines Drittrechners angezeigt und kann von dort aus bedient werden. Man hat also eine “Fernbedienung” für einen anderen Rechner. Beispeile für Programme, die solche Zugriffe ermöglichen sind netviewer, teamviewer, etc. Es ist aus juristischer Sicht entscheidend, daß nicht das Programm das bedient wird sondern der Internetbrowser und das Remoteprogramm in den Arbeitsspeicher “der Fernsteuerung” geladen werden.  Eine Vervielfältigungshandlung – und die für die Bejahung einer urheberrechtlichen Nutzung erforderlich – findet dann nicht statt. Wie an anderer Stelle dargelegt, besagt das Urheberrecht eben genau nicht, daß jede Nutzungshandlung eines Werkes der Zustimmung des Berechtigten bedarf. Nutzen im Sinne von “Verwenden, Gebrauchen” ist ein urheberrechtlich neutraler Vorgang. Nur bestimmte Nutzungsarten bedürfen der Zustimmung des Berechtigten (des Rechteinhabers). Diese sind im Urhebergesetz aufgezählt. Eine Ausnahme, die im Wege der Rechtsfortbildung durch den BGH auszugestalten ist, besteht in der Form einer Nutzungsart, die vom BGH als selbstständige, wirtschaftlich technisch abgrenzbare Nutzungsform anerkannt wird (§ 31 Abs.5 UrhG). Aber die Hürden, die der BGH für die Anerkennung einer solchen Nutzungsart legt, sind hoch und bislang fehlt zu dem Thema “Remote” und BGH eine Entscheidung, die für Klarheit sorgt.

Da die GUI selbst kein urheberrechtsfähiger Bestandteil der Software ist (so EUGH CR 11, 221) kann man auch die Vervielfältigung der Bedienungsmaske in den Arbeitsspeicher nicht lizensieren.

Damit bleiben nur zwei Möglichkeiten: Man stattet – wie SAP das tut – den Kunden von vorneherein mit einer Lizenz aus, die der Anzahl der arbeitsfähigen Personen angemessen ist, die mit dem Programm arbeiten können oder mit einer “concurrent user” – also einer lizenz, die die Herstellung einer zahlenmäßig unbeschränkte Anzahl von Kopien erlaubt aus und lässt sich für jede der Varianten gut bedienen. Schwierig sind die Situationen zu beurteilen, in denen der Kunde das Programm für 5 Rechner lizensiert und dann per Remote von 20 Rechnern zu unterschiedlichen Zeiten nutzt. Dagegen ist im Moment kein urheberrechtliches Kraut gewachsen. Hier helfen nur technische Schutzmaßnahmen und vertragliche Regelungen.

Vergütung nach der Leistungsintensität

a) CPU-Klauseln und Lizenzierungen nach CORES seit dem Jahre 2002 (BGH Urteil vom 24.10.2002) hat der BGH deutlich gemacht, dass eine Lizenzierung, die die Höhe der Lizenzgebühr von einem bestimmten Rechnertyp abhängig macht, nur im Rahmen von Mietverträgen wirksam vereinbart werden kann. CPU-Klauseln können in Kaufverträgen über Software nicht wirksam vereinbart werden (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 10.03.1994, siehe auch die Ausführungen des BGH vom 24.10.2002). Diese Rechtsprechung erscheint auf den ersten Blick vielen “ITlern” sinnwidrig, ist aber einfach zu erklären.

Gemäß § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB sind Abweichungen von dem gesetzlichen Leitbild in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur üblich, wenn damit keine wesentliche Beeinträchtigung des anderen Vertragsteils bedingt wird. Ganz salopp gesprochen darf man in Standardverträgen dann, wenn man das Grundmodell des Kaufvertrags wählt, eben keine mietrechtlichen Regelungen aufnehmen. Umgekehrt darf man in Mietverträgen keine Regelungen aufnehmen, die dem Kaufrecht entsprechen. Das Leitbild des Kaufrechts besteht im Hinblick auf die Vergütung eben darin, dass der Verkäufer einmal die Möglichkeit hat, für den Verkauf seines Werkes eine angemessene Vergütung zu verlangen. Nutzt der Käufer  das Werk später in einer anderen und profitableren Art und Weise als es der Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhersehen konnte, ändert dies nichts daran, dass der Verkäufer eben keinen rechtlichen Anspruch darauf hat, einen höheren Kaufpreis verlangen zu können. Wenn Mercedes Benz einen Regionalbus an die städtischen Verkehrsbetriebe Fulda verkauft, kann Mercedes Benz nicht nach Ablauf von zwei Jahren einen höheren Kaufpreis verlangen, falls sich herausstellt, dass die Stadtwerke Fulda mit diesem Bus eben nicht nur den Regionalverkehr von Fulda bedienen, sondern auch überregional tätig sind und insofern höhere Profite durch den Einsatz des Busses erzielt werden. Anderes kann im Rahmen eines Mietvertrags vereinbart werden. Wenn Mercedes Benz den Bus vermietet und in die Mietbedingungen hineinschreibt, dass der Bus nur pro Jahr 30.000 Kilometer fahren darf, dann kann eine Nutzung, die diesen Kilometerbetrag überschreitet, nachträglich vergütet werden. Der Kaufvertrag ist eben etwas anderes als ein Mietvertrag. Noch drastischer und noch simpler: Wenn Sie sich einen PKW kaufen, kann der Kaufpreis des PKWs auch nicht davon abhängig sein, dass Sie später ungeplant Nachwuchs in der Familie haben. Weiß der Verkäufer zum Zeitpunkt des Abschluss des Kaufvertrags, dass Sie zwei Kinder haben, kann er nicht später eine Erhöhung des Kaufpreises dadurch verlangen, dass das Auto nun intensiver genutzt wird, da Sie nun drei Kinder haben. Einwendungen wie diese, dass dies überall auf der Welt anders sei als in Deutschland, sind nicht von der Hand zu weisen. Deutschland ist eben das Land, das eine Regelung aufweist, nach deren Inhalt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht von dem Leitbild des jeweiligen gesetzlichen Regelungsgegenstandes abgewichen werden kann. Der gesetzliche Regelungsgegenstand des Kaufrechts – und der ist anwendbar, wenn die Nutzungsrechte an Software endgültig und vorbehaltslos übertragen werden – besagt eben, dass man einmal die Möglichkeit hat, einen Kaufpreis zu verlangen. Eine spätere intensivere Nutzung der Kaufsache durch den Käufer führt nicht dazu, dass der Kaufpreis sich nachträglich erhöht und vom Verkäufer verlangt werden kann. Dies ist vom BGH seit dem Jahr 2002 auch für den Bereich des Softwarelizenzrechts abschließend festgestellt worden.

b) Beschränkungen nach Anzahl der Cores

Software kann so programmiert werden, dass die einzelnen Threats in verschiedenen Cores der Computer ablaufen. Dies führt aber ebenfalls nicht zu einer Erhöhung der Vergütungspflichten. Es wäre willkürlich vom Softwarehersteller festzulegen, ob seine Software nur durch einen Core oder durch mehrere Cores bearbeitet wird und entsprechend mehr oder weniger Gebühren verlangt werden müssen. Mir ist schon nicht ersichtlich, warum Unternehmen wie Oracle, die diese Lizenzierungspolitik anwenden, nicht auf die Idee gekommen sind, die Anzahl der Transistoren, die in den ICs verwendet werden, zum Maßstab einer Lizenzierung zu machen. Und obgleich in vielen tragbaren Computern – gleich ob Note- oder Netbooks – Dual-Core-Prozessoren arbeiten, kam Microsoft bislang noch nicht auf die Idee, für seine Produkte eine zusätzliche Lizenzgebühr einzufordern. Natürlich wird auch die Software von Microsoft in verschiedenen Cores bearbeitet; dies führt aber selbst nach der Ansicht von Microsoft nicht dazu, dass eine Erhöhung bezüglich des Kaufpreises der Software verlangt werden kann. Es gibt viele gute Ideen, wie man Geld verlangen kann. Diese ist eine, die rechtlich nicht durchsetzbar ist. Auch hier gilt: Wir mit einem Standardvertrag ein Kaufpreis festgelegt, kann sich der Kaufpreis nicht nachträglich ändern, wenn die Software auf einem Computer betrieben wird, der mehrere Cores hat.

Diese Form der Lizenzierung bereitet juristisch betrachtet keine Schwierigkeiten. Wie bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt, setzt der § 69 c Nr. 1 UrhG an dem Begriff “Vervielfältigung” an. Die Nutzungshandlung, für die der Lizenzgeber nach dem genannten Paragrafen Geld verlangen kann, besteht in der Anfertigung einer permanenten Kopie oder in der Anfertigung einer “flüchtigen” Kopie, die in den Arbeitsspeicher des jeweiligen Rechners geladen wird. Entscheidend ist die Anzahl der jeweils übertragenen Nutzungsrechte. Das bedeutet praktisch: Der Lizenzgeber kann dem Lizenznehmer über die Anzahl der Kopien, die permanent gefertigt werden dürfen und über die Anzahl der Kopien, die jeweils vorübergehend in den Arbeitsspeicher geladen werden dürfen vorgeben, wie die Software in Netzwerken oder auf Einzelplatzrechnern zu verwenden ist.

So ist es ohne Schwierigkeit möglich, dem Lizenznehmer das Recht einzuräumen, die Software einmal permanent auf einem bestimmten Rechner zu installieren und ihm auch das Recht zu gewähren, die Software in den Arbeitsspeicher dieses einen Rechners zu laden. Letztlich sind es genau diese Rechte, die gemeint sind, wenn es in Lizenzverträgen heißt, dass der Lizenznehmer das Recht erhält, die Software “zu nutzen”. Ebenso möglich ist es natürlich, dem Lizenznehmer zu gestatten, die Software auf einem bestimmten Rechner permanent zu laden und auf einem anderen Rechner in den Arbeitsspeicher zu laden, sofern die Anzahl der jeweils angefertigten Kopien nicht überschritten wird.

Und genauso funktionieren auch Mehrfachlizenzen, die typischerweise im Netzwerkbetrieb anzutreffen sind. Die Serverlizenz erlaubt es dem Lizenznehmer, die Software einmal permanent auf dem Server zu installieren und einmal in den Arbeitsspeicher des Servers zu laden. Sofern der Server im VM-Modus arbeitet, braucht der Lizenznehmer zwei Lizenzen, um die Software in die erste bzw. zweite Instanz zu laden. Bei den Clients-Lizenzen besteht auch für den Lizenzgeber das Wahlmodell, ob er dem Lizenznehmer erlaubt, die Software auf einer numerisch beschränkten Anzahl von Rechnern permanent zu installieren oder ihnen das Recht gibt, die Software auf einer beliebigen Anzahl von Rechnern permanent zu installieren. Letztlich ist ja entscheidend, auf wie vielen Rechnern die Software “genutzt” wird, d.h. auf wie vielen Rechnern die Software in den Arbeitsspeichern geladen wird. Und genau so kann man dem Lizenznehmer vertraglich auch das Recht einräumen, die Software auf einer unbeschränkten Anzahl von Rechnern permanent zu installieren und ihm nur eine beschränkte Anzahl von Nutzungsrechten zur Verfügung zu stellen, die es ihm ermöglicht, die Software jeweils simultan in den Arbeitsspeicher der maximal vereinbarten Anzahl von Rechnern zu laden. Genau dies ist das Lizenzmodell, das z.B. Microsoft mit seinen Office-Paketen verfolgt.

Eine Sonderkonstruktion besteht im Hinblick auf Named-User-Lizenzen. Named-User-Lizenzen sind unter Juristen deswegen umstritten, weil die vertraglichen Bestimmungen, mit denen Lizenzen übertragen werden, nicht nur an den Regelungen des Urheberrechts gemessen werden, sondern eben auch an den Regelungen des BGB, insbesondere an den Regelungen zur Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelung, mittels derer Nutzungsrechte übertragen und beschränkt werden, sind in der Folge auch an den §§ 305 ff. BGB zu messen. Dort steht im § 307 Abs. 2 geregelt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen sich nicht in wesentlicher Art und Weise von dem gesetzlichen Leitbild unterscheiden dürfen.

Ob und inwiefern die Regelungen, die hier besprochen werden auch in anderen Verträgen unwirksam sind, kann nicht sicher mit Sicherheit gesagt werden: Es kommt immer auf den Einzelfall an.

Die Regelungen im Einzelnen:

“1. Der Provider ist berechtigt, den Inhalt dieses Vertrags mit Zustimmung des Kunden zu ändern, sofern die Änderung unter Berücksichtigung der Interessen von Provider und Kunde zumutbar ist. Die Zustimmung gilt als erteilt, sofern der Kunde der Änderung nicht binnen vier Wochen nach Zugang der Änderungsmitteilung widerspricht.”

Die Regelung verstößt gegen § 307 II Nr.1 BGB. Im Gesetz gilt der Grundsatz pacta sund servanda. Verträge sind so einzuhalten, wie sie abgeschlossen werden. Änderungen der Verträge – ob zumutbar oder nicht – können nicht mittels einer Zustimmungsfiktion durchgeführt werden. Regelungen über Preise, Vertragslaufzeiten und Kündigungsmöglichkeiten könnten nicht auf einmal geändert werden, weil der Kunde schweige. Schweigen gilt im Verbraucherverkehr nichts und im kaufmännischen Verkehr nur dann etwas, wenn zuvor Vertragsverhandlungen stattgefunden haben. “Allein die Möglichkeit des Widerrufs ist nicht geeignet, die Benachteiligung durch diese Klausel zu kompensieren (BGH Urteil vom 11.10.2007 – 111 ZR 63/07 – BGH NJW-RR 2008, 134).” so zu Recht das OLG.

Bei Software ergeben sich aber eine Reihe neuer Probleme: Zum einen muß die Bank das Leasinggut genau bestimmen können. Das klappt bei Maschinen anhand Seriennummern gut. Bei Software müsste die Frage gestellt werden, welche Software genau dem Leasingnehmer eigentlich geliefert wurde und wie man die Software an die Bank herausgeben kann. Denn in der heutigen Zeit wird Software häufig in nicht körperlicher Form geliefert. Entweder kommt der Lieferant und installiert eine Kopie seiner Software auf einem der Rechner des Kunden; oder die Software wird per Download bezogen. Falls zudem noch ein Softwarepflegevertrag bestand, müsste die Bank auch noch die genaue Versionsnummer der Software angeben. Die Bank muß also wissen, welche Software ganz konkret geliefert wurde (die Dateien) und wo die Dateien sich befinden. Das hört sich banal an, ist es aber nicht. Der Schuldner ist pleite, seine Computer stehen irgendwo in einer Halle.

Im nächsten Schritt droht das juristische Desaster, das auch die Geschäftsführer des Lieferanten beschäftigt. Sofern der Hersteller dem Leasingnehmer nämlich ein Weitergabeverbot per AGB auferlegt hat, kann der Insolvenzverwalter versucht sein zu sagen, daß er die Software nicht herausgibt, da er anderenfalls gegen die Lizenzbestimmungen verstößt. Sofern er das berechtigterweise tut, wird sich die Bank an den Lieferanten wenden und Schadensersatzansprüche geltend machen. Die Bank wird geltend machen, mit dem Lieferanten einen Vertrag abgeschlossen zu haben, nach dessen Inhalt sie die Software verwerten konnte. Der Lieferant habe mit dem Hersteller einen Vertrag abgeschlossen, nach dessen Inhalt der Vertrag zwischen der Bank und dem Lieferanten zwanghaft gebrochen werden müsse, sofern der Kunde in die Insolvenz ginge.

Dieses Ergebnis wird zwar im Ergebnis nicht zu halten sein, da der Hersteller der Software das urheberrechtliche Weitergabeverbot der Software hier dazu benutzt, den Wettbewerb mit den anderen Leasingbanken faktisch auszuschalten. Nach dem OEM Entscheidung vom 08.08.2000 steht eine solche Praxis auf sehr dünnem Eis. Damals hatte Microsoft versucht, das urheberrechtliche Regelungen dazu zu nutzen, rabattierte Software auf bestimmten Betriebswegen zu verkaufen und war damit gescheitert. Und auch heute dürfte das Verbot der Weitergabe von Software im Leasing jedenfalls dann unwirksam sein, wenn es sich um einen Fall des Abzahlungsleasing handelt. Denn während das generelle Verbot des Vermietens den Zweck verfolgt, eine zu hohe Intensität der Nutzung der Software zu verhindern (anstelle daß 5 Leute die Software kaufen, kauft sie einer und vermietet sie an 4 andere), geht es im Falle des Weiterverkaufs von Software darum, daß ein Kunde die Software nicht mehr nutzen kann – er ist insolvent – und anstelle seiner ein anderer Kunde die Software nutzt. Was hier die Interessen des Herstellers beeinträchtigt ist das Interesse, denselben Gegenstand zweimal zu verkaufen. Und zwar auf Kosten der finanzierenden Bank. Dies Interesse ist nachrangig.

Aber: Die Frage, die sich der Lieferant der Software hier stellt, ist ob er gegen den Hersteller der Software einen Prozeß anstrengen wird.

Insolvenz des Lizenzgebers / Lieferanten

Zunächst muß man eine große Teilung vornehmen.

Miete ist nach einhelliger Ansicht niemals insolvenzfest

Nach Eröffnung der Insolvenz hat der Insolvenzverwalter immer die Möglichkeit zu wählen, ob er einen noch nicht vollständig erfüllen will oder nicht. Dieses Wahlrecht betrifft ganz besonders diejenigen Verträge, anhand derer Software oder andere gewerbliche Schutzrechte zeitlich begrenzt überlassen werden. Wie ich an anderer Stelle dargelegt habe, wird in Deutschland die zeitlich begrenzte Überlassung von Nutzungsrechten an Software dem Mietrecht zugeordnet. Mietverträge können durch den Insolvenzverwalter immer sofort gekündigt werden. Das liegt daran, daß der Insolvenzverwalter immer das Wahlrecht hat, einen Vertrag zu kündigen, der noch nicht vollständig erfüllt ist. Insofern weist jede Lizenzierung durch Miete immer die Schwäche auf, nicht insolvenzfest zu sein.

Auch beim Kauf von Software gibt es Zweifel

Grundsätzlich sollte man meinen, daß der Verbleib des Nutzungsrechts im Bestand des eigenen Vermögens insolvenzfest ist, wenn man die Lizenz gekauft. In der korrekten juristischen Terminologie gesprochen: Wird das Nutzungsrecht an der Software auf Dauer gegen Entgeld erworben und ist das Entgeld bezahlt, so sollte man annehmen, daß der Vertrag vollständig durch den Lizenznehmer erfüllt ist. Alles andere erschiene ungerecht. Anderenfalls könnte der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung wählen und obgleich die Software vollständig durch den Kunden wäre, entfiele das Nutzungsrecht des Kunden. Sie merken es an der Formulierung: Genau diese Möglichkeit besteht für den Insolvenzverwalter. Selbst wenn Software gekauft wird und der Kunde den Kaufpreis komplett bezahlt hat, kann der Insolvenzverwalter kündigen. Das liegt daran, daß der BGH in einer aus dem Jahr 2005 stammenden Entscheidung erkannt hat, daß die ERfüllung eines Vertragsverhältnisses auch die Erfüllung von Nebenpflichten voraussetzt. Nach dieser Entscheidung rätzelte die juristische Branche, welche Pflichten denn bitte erfüllt werden müssten, damit das Wahlrecht des Insolvenzverwalter entfiele. Die Antwort fällt bis heute ernüchternd aus: Man weiß es nicht. Das in dem § 103 InSO angelegte Erpressungspotential des Insolvenzverwalters besteht immer, gleich ob die Software nun gekauft oder gemietet wird. Die Juristen fordern zwar seit Jahren eine Reform des § 108 der Insolvenzordnung, um klar zu stellen, daß und wann Softwarelizenzen auch in der Insolvenz des Lizenzgebers insolvenzfest sein sollten. Aber der Gesetzgeber hat bislang nicht Stellung genommen. Man sollte dieses Thema aber nicht zu hoch bewerten. Es gibt kaum Fälle, in denen der Insolvenzverwalter wirklich die Lizenz kündigt. Eine solche Handlungsweise macht für ihn nur dann Sinn, wenn die Software noch nicht bezahlt ist. Nur muß man sich darüber im klaren sein, daß auch der Kauf von Software Risiken beinhaltet.

Teil 2

Für den Bereich der Programmierung von Software sollte – und insoweit besteht Einigkeit zwischen Gerichten und Anwälten – grundsätzlich Werkvertragsrecht anwendbar sein. Wo der Prozeß der Planung und Herstellung eine Rolle für den Interessenausgleich zwischen den Parteien spielt, muß es Regelungen geben, die diesen Interessenausgleich realisieren. Das Das Kaufrecht schafft das nicht. Schlimmer noch: Standardverträge, deren Vertragsgrundlagen auf dem Werkvertragsrecht basieren, die also z.B. eine Abnahme, Mitwirkungspflichten des Auftraggebers etc. regeln, weichen immer von den grundsätzlichen Vorgaben des Kaufvertragsrechts ab und können auf dem Weg über § 307 Abs.2 S.1 BGB dazu führen, daß die Klauseln unwirksam sind. Der BGH ist in seiner Entscheidung vom 23.7.2009 genau diesen Weg gegangen.

Zu beachten ist auch, daß die Gerichte – zum Teil selbst der BGH (die Entscheidung des BGH vom 04.03.2010 deutet es an) diesen Weg häufig nicht gehen wollen. Das OLG München hat in einer Entscheidung vom 23.12.2009 (die Dank dem Kollegen Witte doch wenigstens in Teilen publiziert wurde) den eigentlich einschlägigen § 651 BGB nicht für anwendbar erklärt. Maßgeblicher Topos ist die Fragestellung, ob der Schwerpunkt der Leistung des Vertrags auf den Planungs- und Erstellungsleistungen oder auf der Lieferung der neuen Software liegt.

Dabei gilt als Faustregel, die sich aktuell aus der Rechtsprechung kristalisiert: Je mehr der Schwerpunkt der Leistung des Auftragnehmers in der Verwirklichung einer vom Auftraggeber vorgegebenen Planung liegt, desto eher ist Kaufrecht anwendbar.

Agiles Programmieren zeichnet sich aber dadurch aus, daß eben nicht alle Funktionen und Eigenschaften von Beginn an festgelegt werden, sondern dadurch, daß der Kunde nach der Evaluierung eines oder mehrerer Varianten der Software gemeinsam mit dem Auftragnehmer weitere Verbesserungen vornimmt. Dieser Weg der gemeinsamen Verbesserung ist juristisch im Bereich des Dienstvertragsrecht angesiedelt. Das Problem für den Kunden im Bereich des Dienstvertragsrechts besteht darin, daß der Kunde für einen bestimmten Preis kein vorher bestimmtes Produkt erhält.Er kauft vielleicht nicht die “Katze im Sack”, aber er weiß nicht genau, was er bekommt. Aus der Sicht des Kunden geht es darum, bestimmte Funktionen und Eigenschaften mit der Software zu erhalten. Dann ist Werkvertragsrecht anwendbar.

Die Lösung dieses gordischen Knotens kann meines Erachtens nur so aussehen, daß man in Standardverträgen davon ausgeht, Werkvertragsrecht und Dienstvertragsrecht nebeneinander anzuwenden. Bestimmte Mindestanforderungen der Software im Hinblick auf Funktion und Eigenschaft, die innerhalb einer vorab definierten Systemumgebung zu erzielen sind, müssen vorab festgelegt werden. Werden diese Eigenschaften nicht erreicht, sind Maßnahmen  für die Risikoverteilung, Fehlerbehebung und auch Rückabwicklung vorzusehen. Geht es um Customizing, wird Kaufrecht neben dem Dienstvertragsrecht anwendbar sein.

Weitere Funktionen und Eigenschaften sind mit dem Kunden in einem Prozeß neu zu erfinden oder zu verbessern, bis das Zeit- oder Kostenbudget aufgebraucht ist. Auch für diesen Teil wird für den Fall, daß der Kunde nicht zufrieden ist, ein Maßnahmekatalog vorzusehen sein, der einen angemessenen Interessenausgleich regelt. Nur wird dieser Katalog keine Rückabwicklungsmöglichkeiten für den Fall des Nichterreichens vorsehen können. Genau dies entspricht dem Dienstvertragsrecht.

Die Haftung des Geschäftsführers folgt aus § 823 i. V. m. § 15a InsO wegen fahrlässiger Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht. Danach haftet der Geschäftsführer des Unternehmens gegenüber allen Gläubigern, mit denen das Unternehmen nach Eintritt der Insolvenzreife einen Vertrag geschlossen hat, den die Gläubiger bei pflichtgemäßen Verhalten des Geschäftsführers nicht geschlossen hätten. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Überschuldung der GmbH vorliegt. Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit darin, dass der Geschäftsführer die den Wert der Software mit dem vermuteten Gewinn aus dem Abverkauf der Software sowie den zu schließenden Softwarepflegeverträgen für die nächsten Jahre abgeleitet hatte, während die Software selbst nicht im Markt eingeführt und in weiten Teilen noch nicht fertig gestellt war. In der Folge geschah, was geschehen musste: Die Software wies eine Reihe von Mängeln auf und etablierte sich nicht im Markt. Die Lieferanten des Unternehmens konnten nicht bezahlt werden. Ihren Anspruch stellen sie nun nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen den Geschäftsführer, der es unterlassen hat, rechtzeitig Insolvenz anzumelden. Mit Erfolg, denn die Bewertung der Software war schlicht falsch. An dieser Stelle liegt eine der Schnittstellen zwischen Steuerberatung und rechtsanwaltlicher Beratung. In jedem Fall muss darauf geachtet werden, dass eine Software, die noch nicht ausreichend fertig gestellt und am Markt etabliert ist, nicht mit Phantasie-Werten in die Bilanz eingestellt wird.

Nach § 69 d Abs. I UrhG bedarf es keiner Zustimmung des Inhabers des Rechte, wenn keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen und die Handlung, die vorgenommen werden soll, für die bestimmungsgemäße Programmbenutzung einschließlich der Fehlerberichtigung notwendig ist. Was zur bestimmungsgemäßen Benutzung gehört richtet sich nach dem Inhalt des Vertragszwecks. Fehlen dem Vertrag ausdrückliche Regelungen, die den Umfang der Nutzung bestimmen, so ist der Vertrag auszulegen. Fragestellungen wie z.B. ob das Programm innerhalb eines Netzwerkes eingesetzt werden oder in welchem Umfang Programmänderungen vorgenommen werden können, ohne dass die Zustimmung des Rechteinhabers vorliegt, richten sich im Wesentlichen nach dem Inhalt des Vertrags. Die Auslegung des Vertrags richtet sich auch ganz wesentlich nach der sogenannten Zweckübertragungslehre, die in dem § 31 Abs. V UrhG normiert ist. Nach dieser Zweckübertragungslehre werden im Zweifel nur diejenigen Nutzungsrechte übertragen, deren Übertragung nach dem Vertragszweck unbedingt erforderlich ist. Die Frage, ob die Software auch dann in Netzwerken eines Unternehmens eingesetzt werden kann, wenn ausdrückliche Regelungen im Vertrag fehlen, kommt es z.B. darauf an, wie die Software beworben wird. Wird in der Werbung die Netzwerkfähigkeit der Software gepriesen, so wird der Kunde mit Recht davon ausgehen, dass ihm auch die entsprechenden Rechte für die Nutzung der Software in Netzwerken zur Verfügung gestellt werden. Wird Software verkauft, die sich über das Internet nutzen lässt, so bedarf es vermutlich keiner gesonderten Einräumung nach § 69 c Nr. 4 UrhG. In solchen Fällen wird z.B. auch auf die Leistungsbeschreibung der Software Bezug genommen werden. Fall eine Software erkennbar für eine Einzelplatznutzung geschrieben wurde, wird eine Nutzung in Netzwerken nicht ohne weiteres vorgenommen werden dürfen. Hier bedarf es der ausdrücklichen Lizenzierung im Rahmen des Lizenzvertrags.

Der § 69 d Abs. I UrhG stellt ebenso eine Durchbrechung des § 69 c Nr. 2 UrhG dar. § 69 c Nr. 2 UrhG besagt ja, dass man grundsätzlich für die Bearbeitung des Source Codes und für die Programmänderung die Zustimmung des Inhabers der Nutzungsrechte inne haben muss. Der § 69 d Abs. I UrhG macht von diesem Grundsatz widerum eine Ausnahme. Im Falle des Fehlens besonderer vertraglicher Bestimmungen bedarf es nicht der Zustimmung des Rechteinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogrammes einschließlich der Fehlerberichtigung für jeden zur Verwendung des Vervielfältigungsstücks des Programmes Berechtigten notwendig sind. Dieser Passus beeindruckt insbesondere in den Seminaren immer wieder meine Zuhörer, sodass ich dies noch einmal kurz deutlich sagen möchte: Sofern man Software verkauft, gehen die Nutzungsrechte an der Software endgültig und vorbehaltslos auf den Erwerber über. In Standardverträgen kann man den Käufer von Software nicht die Möglichkeit nehmen, die Software selbst zu reparieren, sofern der Hersteller oder Verkäufer der Software nicht zur Fehlerbehebung in der Lage sein sollte. Der Inhaber der Nutzungsrechte -  also der Hersteller der Software oder der Lieferant -  kann dem Kunden keine vermeintlichen Urheberrechtsverstöße entgegen halten, wenn dieser nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung selbst die Software dekompiliert um diese selbst oder durch Dritte reparieren zu lassen. Falls Sie Schwierigkeiten mit dieser Idee haben, fragen Sie sich einmal selbst, wie Sie sich fühlen würden, wenn Sie ein neues Auto kaufen würden und dieses Auto vom Hersteller nicht repariert werden könnte. Ihr Hersteller kann Ihnen in diesen Fällen wohl kaum entgegen halten, Sie dürften das Auto aus lizenzrechtlichen Gründen nicht selbst oder durch Dritte reparieren lassen. Genau diese grundsätzliche Gedankenführung wohnt auch dem Urhebergesetz inne.

Im § 69 d UrhG müssen auch erwähnt werden der § 69 d Abs. II UrhG, der die Anfertigung von Sicherungskopien durch den Nutzer der Software selbst dann ermöglicht, wenn der Hersteller oder Inhaber der Nutzungsrechte den Nutzer selbst die Zustimmung zur Anfertigung von Nutzungsrechten nicht ausdrücklich einräumt. Anders gesagt: In Softwarelizenzverträgen bedarf es keiner ausdrücklichen Ermächtigung des Nutzers dazu, Sicherungskopien anfertigen zu dürfen. Dies ist durch das Gesetz ohnehin geregelt. Nach § 69 d Abs. III UrhG hat der Nutzer auch das Recht, das Programm zu beobachten, zu untersuchen oder zu testen. Zu diesen Handlungen zählt normalerweise nur das Ablaufenlassen des Programmes an einem Computer, die Beobachtung des Bildschirmes, nicht aber das Ausdrucken des Programmcodes. Auch hier gilt wieder, dass der Nutzer des Programmes grundsätzlich nur das mit dem Programm tun darf, was man von ihm allgemein erwarten darf und was zur Verwendung des Programmes unerlässlich ist.

Die erste Frage die man sich in diesem Zusammenhang stellt, ist wann besondere vertragliche Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien fehlen. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn, die die Übersetzung, Bearbeitung und Umarbeitung des Programmes und die Vervielfältigung der durch die Bearbeitung erzielten Ergebnisse regeln.

Berechtigter ist derjenige, der den Nutzer des Computerprogrammes die erforderlichen Rechte übertragen oder eben nicht übertragen hat. Es kommt nicht auf die Rechtseinräumung durch den Hersteller des Computerprogrammes an. Entsprechend konkretisiert § 69 d Abs. 1 UrhG, dass die für den bestimmungsgemäßen Programmbenutzung erforderlichen Rechte übertragen werden müssen. Das bedeutet z.B. dass im Rahmen eines Kauf- oder Mietvertrages über Software auch dann die erforderlichen Rechte zur Nutzung des Computerprogrammes  – wie an anderer Stelle dargestellt also zur Vervielfältigung des Computerprogrammes und zum Laden des Computerprogrammes in den Arbeitsspeicher des jeweiligen Rechners -  übertragen werden, wenn es an eindeutigen vertraglichen Vereinbarungen fehlt. Die Frage welche Rechte im Rahmen einer bestimmungsgemäßen Nutzung übertragen werden, richtet sich im Wesentlichen nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Dieser ist  – wie es § 31 Abs. 5 vorsieht -  auch seinen Vertragszweck zu untersuchen. Dabei ist gemäß §§ 133, 157 BGB auf die Verkehrssitte abzustellen. Der Anwender darf die Software also benutzen, soweit sich die Nutzung im Rahmen des Üblichen behält, wenn keine anderen Gesichtspunkte aus dem Vertrag ersichtlich sind.

Nutzung der Software im Netzwerk

Ob die Software bestimmungsgemäß im Netzwerk genutzt werden kann und es damit auch möglich ist, die Software in Netzwerken zu nutzen, wenn der Vertrag keine ausdrücklichen Regelungen vorsieht, richtet sich im Wesentlichen nach dem Typus des Vertrags der Computersoftware. Wenn die Software von sich aus so konzipiert wurde, dass sie nur über einen zentralen Datenbankrechner abgerufen werden kann, so wird die bestimmungsgemäße Nutzung darin liegen, dass sie in einem Netzwerk eingesetzt wird. Wenn die Software laut Vertrag dafür geschrieben wurde, die Nutzung der Funktionen im ASP über das Internet zu verwenden, werden die entsprechenden Nutzungsrechte auch dann übertragen, wenn der Vertrag keine ausdrücklichen Regelungen vorsieht. Wenn aber die Software lediglich nur für einen Einzelplatzrechner entwickelt wird, müssen ausdrückliche vertragliche Regelungen geschaffen werden, die die Nutzung dieser Software über Netze ermöglichen. Die Möglichkeit, die Software simultan auf mehreren Rechnern nebeneinander in den Arbeitsspeicher laden zu können, muss immer vertraglich ausdrücklich eingeräumt werden. Das UrhG ist urheberfreundlich und geht im Grundsatz davon aus, dass nur die zu Erreichung des Vertragszwecks erforderlichen Rechte übertragen werden müssen. Alle anderen Rechte, die nicht einer ausdrücklichen Vereinbarung geregelt werden, werden der Auslegungsmethodik entsprechend nicht übertragen. Da die generelle Erlaubnis, das Computerprogramm simultan auf einer unbestimmten Anzahl von Rechnern zu nutzen, dem Urheber oder Inhaber der Verwertungsrechte Kunden und damit Geld entziehen würde, ist auch nicht einzusehen, dass in Ermangelung eindeutiger rechtlicher Regelungen ein solcher simultaner Einsatz der Software auf mehreren Computern urheberrechtlich möglich sein sollte