• Bei Insolvenzverfahren, die bereits vor dem in Kraft treten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet waren, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden (Art. 103 d Satz 1 EGInsO). Hier besteht also kein Anpassungsbedarf zumal im Nachinein ohnehin nichts gestaltet werden kann.
• Ist in der Rangrücktrittsvereinbarung ein Nachrang auch für die Zeit vor der Insolvenzeröffnung vereinbart worden, so besteht diesbezüglich auch ohne Insolvenzverfahren kein Anpassungsbedarf.
• Ist ein Nachrang hinter § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart worden, wozu beispielsweise ein Nachrang gemäß § 199 Satz 2 InsO gehört, so besteht ebenfalls kein Anpassungsbedarf. Die Nichtberücksichtigung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO dürfte nicht gehindert sein.
• Wenn kein Nachrang hinter den in  § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, dann besteht Anpassungsbedarf. Das Gesetz besagt nämlich, dass ein Nachrang hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart werden muss. Es gibt aber einige alte Rangrücktrittsvereinbarungen, die beispielsweise einen Nachrang im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO beinhalten. Da dies  nicht im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut zu verstehen ist, sollten solche Rangrücktrittsvereinbarung heute angepasst werden.

Mit Ausnahme des letzten Punktes ist davon auszugehen, dass in Zukunft auf der alten Gesetzeslage ruhende Formulierungen nicht angezweifelt werden. Bitte überprüfen Sie Ihre bestehenden Rangrücktrittsvereinbarungen auf ihre Wirksamkeit nach der Gesetzesänderung.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen: § 19 InsO, § 39 InsO, Art. 103 d EGInsO, § 199 InsO

§ 19 InsO – Überschuldung

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2)Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

§ 39 InsO – Nachrangige Insolvenzgläubiger

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;

2. die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;

3. Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;

4. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;

5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

§ 199 InsO – Überschuß bei der Schlußverteilung

Können bei der Schlußverteilung die Forderungen aller Insolvenzgläubiger in voller Höhe berichtigt werden, so hat der Insolvenzverwalter einen verbleibenden Überschuß dem Schuldner herauszugeben. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so hat der Verwalter jeder am Schuldner beteiligten Person den Teil des Überschusses herauszugeben, der ihr bei einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens zustünde.

Art. 103d EGInsO – Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren sind auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

Gesellschafterdarlehen, also Darlehen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Verfügung stellt, sind im Falle der Insolvenz wie folgt zu behandeln:

• Das Darlehen wird im Falle der Insolvenz nachrangig befriedigt.
• Binnen eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrages zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen berechtigen den Insolvenzverwalter zur Anfechtung der Zahlungen. Der Gesellschafter hat die erhaltenen Gelder dann an den Insolvenzverwalter zurückzuzahlen, damit er sie für die Masse verwenden kann.
• Das Gleiche gilt, wenn ein Gesellschafter der Bank Sicherheit dafür leistet, dass die Bank der Gesellschaft (GmbH) ein Darlehen gewährt. Dies wird als Umgehung der direkten Darlehensgewährung eingestuft.

Fazit: Der Gesellschafter ist der Letzte, der Geld bekommt.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen: § 135 InsO

§ 135 InsO – Gesellschafterdarlehen

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.

Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder

2.

Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

Danach kann der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz einer Gesellschaft Zahlungen der Gesellschaft an den Gesellschafter wegen eines an die Gesellschaft gewährten kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens zurückfordern:

• 10 Jahre vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter für ein Darlehen Sicherheit gewährt hat.
• 1 Jahr vor dem Eröffnungsantrag für das Insolvenzverfahren wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter sein Darlehen zurückgezahlt hat.

Damit sind alle Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen, die im Jahr vor dem Eröffnungsantrag für das Insolvenzverfahren geleistet wurden, mit Sicherheit zurück zu zahlen.

Die Frage ist, ob dies auch für Personengesellschafen, insbesondere für Gesellschafter (Kommanditisten) einer GmbH & Co. KG gilt:

§ 135 InsO ist grundsätzlich rechtsformneutral ausgestaltet. Über den Verweis auf § 39 InsO sind alle haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften deutschen und europäischen Rechts, also die AG, die GmbH, die  Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und die Europäische Gesellschaft (SE) von dieser Norm erfasst. Ebenso fällt die GmbH & Co. KG unter diese Norm, weil sie als “kapitalistische” Personengesellschaft keine natürliche Person als haftenden Gesellschafter hat.

Nicht einbezogen sind nach dem Wortlaut die Personengesellschaften deutschen und europäischen Rechts in Form der GbR, der OHG, der KG, der Partnerschaftsgesellschft und der EWIV.

Sönke Höft

1)      Teil 1

a)      Gründung

b)      Mindestkapital, Geschäftsanteile, genehmigtes Kapital

2)      Teil 2

a)      Kapitalaufbringung,

b)      Gesellschafterhaftung und Gesellschafterdarlehen

3)      Teil  3

a)      Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

b)      Gläubigerschutz

Die nachfolgenden Ausführungen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts (MoMiG) geben einen kurzen Überblick über die geplanten Änderungen. Das Gesetz soll insbesondere Unternehmensgründungen beschleunigen und vereinfachen, die GmbH als Unternehmensform gegenüber ausländischen Rechtsformen verbessern und letztlich helfen, Missbrauchstatbestände zu bekämpfen und den Gläubigerschutz zu verbessern.

II. Gründung  

Dem Gesetz ist ein Musterprotokoll einer Satzung, Geschäftsführerliste und Gesellschafterliste beigefügt. Dieses Muster kann bei Gründungen mit maximal drei Gesellschaftern und einem Geschäftsführer verwendet werden. Dies soll den Beratungsaufwand reduzieren. Aus anwaltlicher Sicht ist zu kommentieren, daß es solche Standards in Form von Textbausteinen bereits gibt und der Beratungsbedarf der Gesellschafter durch den Notar, dessen Arbeit stets erforderlich bleibt, auch nicht entbehrlich gemacht wird. Die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung bleibt nach wie vor bestehen. Wichtiger sind andere Beschleunigungsmechanismen. Bei einem genehmigungspflichtigen Unternehmensgegenstand ist die verwaltungsrechtliche Genehmigung keine Voraussetzung für die Eintragung im Handelsregister. Die Kompetenzen des Registergerichts zur Überprüfung der Gründungsvoraussetzungen hinsichtlich der Werthaltigkeit von Bar- und Sacheinlagen werden reduziert.  Nur erhebliche Zweifel im Hinblick auf die Wertangaben und die Ansicht, es läge eine nicht unwesentliche Überbewertung der Einlagen vor, berechtigen das Gericht zur Zurückweisung. Bei Einmanngesellschaften muß in Zukunft keine Sicherheit mehr geleistet werden, wenn die Stammeinlage nicht vollständig bei der Gründung erbracht wurde.

III. Mini GmbH, Geschäftsanteile, genehmigtes Kapital

Völlig neu ist die Möglichkeit, eine Unternehmergesellschaft mit einem Mindestkapital von mindestens einem Euro gründen zu können. Diese soll die GmbH insbesondere im Vergleich zur englischen Limited wieder attraktiver machen. Die Gesellschaft muß die Bezeichnung „ Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Die UG muß eine gesetzliche Rücklage bilden, deren Höhe sich nach verschiedenen Modellen berechnen lässt. Sie muß mindestens ein Viertel des Jahresüberschusses betragen, dessen Höbe um den Verlustvortrag aus dem Vorjahr gemindert werden darf. Diese Rücklage darf für Stammkapital­er­höhungen oder für den Ausgleich des Vorjahresverlustes verwendet werden.  Wenn das Stamm­kapital von 25.000,00 Euro erreicht ist, entfällt die Thesaurierungspflicht und die UG wird zur normalen GmbH.

Zwei weitere Erleichterungen: Die Gesellschaftsanteile müssen nur noch auf volle Euro lauten und nicht mehr durch 50,00 Euro teilbar sein. Ein Gesellschafter kann mehrere Anteile übernehmen und halten, die Möglichkeit der Teilung und Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen wird vereinfacht.

Neu ist die Schaffung eines genehmigten Kapitals. Wie bei der Aktiengesellschaft können die Geschäftsführer in Zukunft bereits im Voraus ermächtigen, das Stammkapital in einem Zeitraum von maximal von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft um bis zu 50% des zum Zeitpunkt Ermächtigung genehmigten Kapitals zu erhöhen. Damit werden weitere Beschlüsse der Gesellschafter zur Erhöhung des Stammkapitals, die ja jedesmal notariell beurkundet werden müssen, überflüssig.