Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung mit Auslauffrist. Die Arbeitnehmerin war nach dem seit dem 01.10.2005 anwendbaren Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (Bund und Kommunen – TVöD) angestellt. Gemäß § 55 des Bundesangestelltentrarifvertrages (BAT) kam eine fristlose Kündigung in Betracht, sofern der unkündbare Angestellte personen- oder verhaltensbedingt einen wichtigen Grund zur Kündigung liefere.
Zum Sachverhalt:
Gemäß einem Beschluss der Stadtvertretung übertrug die Beklagte das bisher von ihr betriebene Unternehmen mit Wirkung zum 30.05.2006 auf eine GmbH. Insoweit wurde ein verbandsgebundener Haustarifvertrag abgeschlossen. Durch den Übergang des Unternehmens entfiel der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die GmbH. Mit Schreiben vom 12.09.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.03.2007, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin. Sie bot der Klägerin zugleich die Weiterbeschäftigung als Pflegehelferin in einem Pflegeheim unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 3 a TVöD an.

Das Arbeitsgericht hat der Änderungsschutzklage stattgegeben. Durch die Berufung wurde das Urteil abgeändert und abgewiesen, die Revision hatte keinen Erfolg.

Fazit:

Die Darlegungslast liegt hier allein beim Arbeitgeber. Entsprechend sind unternehmerische Entscheidungen, sofern notwendig, auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Im vorliegenden Fall war eine gleichwertige bzw. höherwertige Beschäftigung nicht möglich, so dass die Umgruppierung und das Angebot verhältnismäßig waren, da die Tätigkeit auf der einen und die Entlohnung auf der anderen Seite in einem gewissen Maß zueinander stehen müssen, ist auch hier die Verhältnismäßigkeit zuungunsten der Klägerin zu wahren, so dass es dem Arbeitergeber in diesen Fällen regelmäßig nicht zumutbar ist, lediglich die Tätigkeit des Arbeitnehmers den neuen Gegebenheiten anzupassen und es bei einer so entstandenen übertariflichen Bezahlung zu belassen. Entsprechende Kündigung sind jedoch schweirig und bedürfen einer vorherigen expliziten Beratung.

Positionsmarken werden in der Regel als Bildmarken eingetragen. Die grafische Darstellung erfolgt entweder als zwei- oder dreidimensionale Wiedergabe. Da die genaue Platzierung des Zeichens wichtig ist, muss die Markenanmeldung durch eine Beschreibung ergänzt werden. Eine Beschreibung ist normalerweise optional aber bei der Positionsmarke ist sie fakultativ, denn nur so kann die Position genau bei der Eintragung berücksichtigt werden. 

Die Positionsmarke kann nicht zur Umgehung der erforderlichen Unterscheidungskraft genutzt werden. Die Unterscheidungskraft eines Zeichens ist im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren zu prüfen und muss als Herkunftshinweis vom Verkehr aufgefasst werden können. 

Diese Auffassung wird ausweislich des Beschlusses des BPatG vom 05.11.2008, Az. 26 W (pat) 12/08, auch von der Kammer 26 des Patentgerichts geteilt. 

Die Anmelderin begehrte die Eintragung einer Positionsmarke für Glaswaren, insbesondere Trinkgläser. Das Zeichen bestand aus zwei miteinander verbundenen Fingerringen, die reliefartig an einer bestimmten Position eines Glases angebracht werden. 

Das Gericht zeigte zunächst an, dass es die Spruchpraxis anderer Gerichte nicht für korrekt hält soweit diese von einer Unterscheidungskraft des Zeichens allein aufgrund der Positionierung des Zeichens ausgehen. Das Zeichen selbst müsse schlichtweg über die erforderliche Unterscheidungskraft verfügen; die Position könne diese nicht verleihen. 

Im gegebenen Fall war das Gericht einerseits der Auffassung, dass die von der Anmelderin vorgelegte Beschreibung der Positionierung nicht ausreiche, um von einer Positionsmarke ausgehen zu können. Die Positionierung war nicht exakt bzw. eindeutig definiert worden. 

Ferner fehle die erforderliche Unterscheidungskraft des Zeichens, denn die verbundenen Ringe seien nicht geeignet, als Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Vielmehr stellen die Ringe ein gebräuchliches Hochzeitsmotiv dar. Insoweit werden sie für den Verkehr einen dekorativen Eindruck erwecken. Die Positionierung des Zeichens an ein und derselben Stelle eines Glases begründe keine Unterscheidungskraft.