Der § 69c Nr.4 UrhG besagt nun nach seinem Wortlaut nicht deutlich, daß wirklich Programmteile über das Netz übertragen werden müssen. Diese Frage ist deshalb in Rechtsprechung in Literatur umstritten. Das Gericht schloß sich nun der bejahenden Ansicht an, mit der meiner Ansicht nach überzeugenden Begründung, daß der Gesetzgeber einen möglichst frühen und damit effektiven Schutz des Computerprogramms bezwecke. Deshalb sei es auch ausreichend, wenn nur Daten mit dem Programm über das Netz übermittelt würden, das Programm selbst muß aber nicht Teil des Übertragungsvorgangs sein. Nicht ganz so überzeugend ist das Argument, dass auf andere Werkarten wie z.B. die Aufführung in einem Theater abstellt. So bedürfe es für die Zugänglichmachung eines Werkes der Theaterkunst auch nicht der Überlassung des Originalwerkes an das Publikum. Ich halte dieses Argument für die Bewertung von Vorgängen bei der Überlassung in Datennetzen für arg strapaziert. Richtig ist aber die Bewertung des Gerichts zur Auslegung der Öffentlichkeit. Man täusche sich nicht. Die Öffentlichkeit nach dem Urheberrecht, das ja genuine nicht die gewerblichen Schutzrechte wie Nutzungsrechte an Computerprogrammen zum Gegenstand hatte, sondern historisch auf den Schutz von Kunstwerken gerichtet war, meinte einen sehr engen Begriff der Öffentlichkeit, der sich durch die eng verbundenen, nahezu freundschaftlich private Beziehung auszeichnet. ASP gegenüber der „Öffentlichkeit“ liegt deshalb auch schon dann vor, wenn das Programm in verschiedenen Abteilungen eines Unternehmens genutzt wird. Die Mitarbeiter kennen sich ja regelmäßig nicht so eng wie die engsten Mitglieder einer Familie oder des Freundeskreises.

Rechtliche Einordnung und Abgrenzung von SAAS, ASP, Rechenzentrums-, Hosting und Providingverträgen

Die rechtliche Einordnung der Leistungen ist von entscheidender Bedeutung. Ich habe schon verschiedentlich dargelegt, daß die von den IT-Anbietern verwendeten Verträge regelmäßig als Standardverträge zu qualifizieren sind. Sie werden mit der Intention formuliert, mehr als einmal verwendet zu werden und sind damit als Standardverträge – oder im juristischen Jargon – als AGB zu qualifizieren. AGB – Allgemeine Geschäftsbedingungen – müssen nach § 307 BGB dem gesetzlichen Leitbild entsprechen, um wirksam zu sein. Ein Vertrag, der einen Kauf regelt, darf nicht von wesentlichen Leitbildern der gesetzlichen Regelungen zum Kauf abweichen. Entsprechendes gilt für die Standardverträge, die im Rahmen von SAAS oder Cloud Computing eingesetzt werden. Von Anbieterseite ist häufig zu hören, daß Cloud Computing oder SAAS (Software as a service) als ein Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren ist. Das stimmt so nicht nicht. Man muß unterscheiden, wie die Leistungen des Anbieters gegenüber dem Kunden genau ausgestaltet sind:

ASP

Überlässt der Anbieter dem Kunden gegen Entgelt einen zeitlich begrenzten Zugriff der Software (ASP) handelt es sich um einen Mietvertrag (so ausdrücklich der BGH). Die Haftung nach außen mag nach dienstvertraglich rechtlichen Grundsätzen zu beurteilen sein, weil die Daten erst über das Internet oder via VPN übermittelt werden müssen. Aber das zeitlich begrenzte Zurverfügungstellen von Hardware und Software ist nach Mietrecht zu beurteilen und muß auch so in den Verträgen geregelt werden, damit diese wirksam sind. Diese Verträge umfassen gegenüber dem Kunden nur zwei Leistungstypen, die vertraglich berücksichtigt werden müssen: Die Vermietung der Software und das Zurverfügungstellen der Daten an einem Knotenpunkt, von dem aus die Daten über das Internet übermittelt werden können.

Teil II

Concurrent, Concurrent enterprise, Single user oder named user.
Concurrent heißt gleichzeitig, Enterprise ist das Unternehmen, single user sind Einzelplatznutzer und Named User sind namentlich benannte Nutzer. Wie passen diese Modelle mit dem deutschen Urheberrecht zusammen? Und dies vor allem, wenn die Verträge eigentlich immer nur unter dem Begriff  ”licence” verstehen “means the right to use the software under the provision of this contract”?

Das deutsche Urheberrecht passt zu den amerikanischen Modellen.

Das Urheberrecht kennt bestimmte Formen der Nutzung, die an eine Rechtsfolge geknüpft sind. So die Vervielfältigungshandlung (Neudeutsch: Das Kopieren), das Bearbeiten, Ausstellen an öffentlichen Plätzen oder das Zurverfügungstellen in internen oder externen Datennetzen und viele andere Handlungen.

Im Grunde genommen muß jeder Vertrag an diesen Umstand angepasst werden, in dem man definiert, welche Handlungen der Kunde mit der Software vollziehen darf, die vom Urheberrecht erfasst sind. Beginnen wir mit dem Kopieren. Zwei Möglichkeiten gibt es: Das Programm kann permanent auf einem Massespeicher gespeichert werden (gängistes Beispiel sind die Festplatte oder Flash Memory); oder es wird vorübergehend in den Arbeitsspeicher eines Computers geladen. Beides sind urheberrechtsrelevante “Handlungen”, nämlich das Anfertigen einer Kopie. Und diese Handlungen können von der Zustimmung des Inhabers der Rechte an dem Programm abhängig gemacht werden.

Wenn man diesen Schritt gegangen ist, wird es leicht, die amerikanischen Lizenzmodelle zu verstehen.

In den meisten Verträgen erhält der Kunde das Recht, das Programm auf einem Server und einer beliebigen Anzahl von Arbeitsplätzen permanent zu installieren, sprich eine Kopie auf einem Massespeicher anzufertigen. Damit ist aber nicht automatisch das Recht verbunden, die Software auch zu “nutzen”, weil der Begriff Nutzung im engeren Sinn nur als Verwendung verstanden wird. Nutzen heißt hier, daß das Programm auch in den Arbeitsspeicher geladen werden darf. Und so sind die Verträge auch zu verstehen:
Concurrent heißt das Recht, das Programm gleichzeitig in den Arbeitsspeicher zu laden. Dieses Recht wird entweder auf das Unternehmen erstreckt, so daß alle Mitarbeiter des Unternehmens gleichzeitig das Programm in den Arbeitsspeicher ihrer Computer laden dürfen. Der Begriff Concurrent ist mit großer Vorsicht handzuhaben, weil er immer unterschiedlich gebraucht wird.

Bei den Single Concurrent oder named user Modellen wird dieses Recht wieder beschränkt: Entweder es darf nur eine bestimmte Anzahl von Personen das Programm simultan in den Arbeitsspeicher laden; oder die Personen, die das Programm gleichzeitig nutzen dürfen, müssen in einer Datenbank namentlich bekannt sein.

Natürlich können weitere Nutzungsrechte – also solche, die das Gesetz als Nutzungsrechte definiert – hinzukommen.

Gestaltungshöhe und schöpferischer Akt

Der Schutz wird gewährt, wenn der Arbeit eine schöpferische Tiefe innewohnt. Geschützt wird die “Genialiät” des Schöpfens, eben das, was die Arbeit von der Arbeit anderer Urheber maßgeblich unterscheidet und sie so wertvoll macht, daß sie vom Gesetz eigenständig und unabhängig von vertraglichen Vorschriften geschützt wird. Der Jurist spricht hier von der Gestaltungshöhe, die in jedem Einzelfall erreicht sein muß.

Anders als im Angloamerikanischen Recht

Der angloamerikanische Rechtskreis  ist viel mehr  auf den Schutz ökonomischer Interessen ausgerichtet als der Kontinentaleuropäische. In diesen Ländern – also England und das Commonwealth und den USA – geht es weniger um die Genialität als den Aufwand, der zur Entstehung des Werkes führt. Das Merkmal der erforderlichen Gestaltungshöhe ist deshalb viel schneller erreicht als in den Kontinentaleuropäischen Rechtskreisen. § 69 Abs. III UrhG sagt nun in Übereinstimmung mit dem Art 1 Abs.3 RL 91/250/EWG, daß Computerprogramme geschützt sind, wenn sie das Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers sind. Andere Kriterien wie z.B. die finanzielle Investition oder der erforderliche Aufwand sind unerheblich. In Deutschland werden Kriterien wie die Einmaligkeit der konkreten Lösung, die Kreativität der Lösung oder planerisches Geschick angewendet. Keine Angst: Es werden keine hohen Anforderungen gestellt.
Nur völlig banale Programmierungen verfehlen diese Hürde (z.B. banale Programmierungen von HTML).

Daß das Programm tatsächlich die erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, hat der Rechtsinhaber zu beweisen. Hier gilt in der Praxis, daß komplexe Computerprogramme grundsätzlich vom Schutz erfasst sind. Fragen werden eigentlich erst gestellt, wenn es um die Schutzfähigkeit weniger Zeilen Source geht. In den USA und manchen anderen Ländern, in denen es eine Registrierungsmöglichkeit von Werken des Urheberrechts geht, kann bei Bestehen einer Registrierung das Nichtvorliegen der erforderlichen Gestaltungshöhe nur in Ausnahmefällen bestritten werden.

Schutzgegenstand

Nach § 1 Nr.1  CPG und Art 4 UrhG sind Computerprogramme objektive Formen der Darstellung einer Gesamtheit von Daten und Befehlen, die für den Funktionsablauf von Computern und Vorrichtungen zur Datenverarbeitung zwecks Erlangung eines bestimmten Ergebnisses bestimmt sind. Der Schutz erstreckt sich auf alle Formen von Computerprogrammen gleich welcher Programmsprache und Form, unabhängig vom kommerziellen Wert oder davon, ob sie veröffentlicht sind oder nicht. Wie im Deutschen Recht sind Ideen und Prinzipien ausgeschlossen, darunter auch Algorithmen oder Programmiersprachen selbst. Wie im Deutschen wird nicht die Idee oder das entdeckte Prinzip, sondern nur die konkrete Form der Ausführung geschützt. Der Schutz gilt auch – wie eben auch nach § 23 des deutschen UrhG – für die Bearbeitungen eines Werkes.

Wie im deutschen Recht entsteht der Schutz, wenn das Programm das Produkt einer schöpferischen Tätigkeit des Urhebers ist. Davon ist nach der Fiktionsnorm des Art 6 Abs.1 UrhG auszugehen, solange nicht das Gegenteil bewiesen ist. Welche Kriterien vorliegen müssen, damit der Gegenbeweis angetreten werden kann, ist nicht klar. Klar ist nur, daß es nicht auf die Bestimmung oder den Wert des Programms ankommt.

Räumliche Anwendung

Der Schutz aus dem CPG und dem russischen Urheberrecht erstreckt sich auf das Gebiet der russischen Förderation. Voraussetzung ist, daß die Werke im Gebiet der russischen Förderation veröffentlicht sind. Falls keine Veröffentlichung vorliegt, müssen die Werke zumindest im Gebiet der russischen Förderungen belegen sein. Der Begriff der Veröffentlichung meint, daß das Werk mit Zustimmung des Urhebers bekannt gemacht wird oder – wie man im deutschen Recht sagen würde – in den Verkehr gebracht werden. Die Staatsangehörigkeit des Urhebers spielt keine Rolle. Aber: Urheber ohne russische Staatsangehörigkeit können sich nur auf die internationalen Abkommen berufen, die Russland ratifiziert hat. Russland ist der RBÜ beigetreten und ist Mitglied im Welturheberrechtsabkommen.

Fehlermeldungen des Kunden haben häufig ihre Ursache in mangelhaften Leistungen des IT-Anbieters.

Bevor ich darauf eingehe möchte ich noch kurz auf das Thema: Fehlermeldung des Programmes und Benutzerhilfe eingehen, da beide Themen funktional eng verzahnt sind. Oft machen sich die Anbieter von IT Leistungen das Leben selbst schwer, in dem sie die Hilfefunktion eines Programms nur unzureichend gestalten oder in dem Manual keine Hinweise geben. Eine von der Rechtsprechung anerkannte  Hilfefunktion muß nur besagen, daß der Nutzer einen Fehler begangen hat; sie muß dem Nutzer auch sagen, welcher vorliegt und wie man den Fehler in Zukunft vermeiden kann. Entsprechende Hinweise können auch über das Benutzer Manual (Bedienungshandbuch) oder über Schulungen und Schulungsunterlagen erfolgen. Aber: In sehr, sehr vielen Fällen reagieren IT-Anbieter genervt auf Kunden, die immer wieder denselben Fehler begehen. Hier mag die Ursache auch in einem Mangel der eben benannten Verpflichtungen des IT-Anbieters bestehen und man mag darüber nachdenken, ob es sich nicht doch lohnen könnte, die Bedienungsanleitung oder Hilfefunktion anders zu programmieren. Wer über keine wirklich funktionierende Hilfefunktion verfügt (es reicht nicht, wenn sich ein Popup Fenster öffnet und einen Fehler mit Nummerncode  benennt, wenn der Kunde an keiner Stelle nachlesen kann, welchen Fehler er begangen hat und wie er den Fehler vermeiden kann) und keine gute Bedienungsanleitung hat, die zumindest die wesentlichen Funktionen des Kunden – wie die Hilfefunktion – mit ausreichender Tiefe erläutert, sollte bei Fehlermeldungen der Kunden über eine hohe Toleranzschwell verfügen.

In den nachfolgenden Bereichen lesen Sie

1. Die Pflicht des Kunden zur unverzüglichen Rüge
2. Inhaltliche Anforderungen
3. Unberechtigte Fehlerrügen

Pauschale Vergütungsmodelle

Bei Einfach- oder Mehrfachlizenzen berechnet sich die Höhe der Vergütung nach der Anzahl der Nutzer oder nach der Anzahl der Maschinen, auf denen die Software entweder permanent gespeichert werden kann oder in deren Arbeitsspeicher die Programme synchron geladen werden können. Dieses Vergütungsmodell ist simpel.

Abrechnung nach Nutzungsintensität

Diese Abrechnungsmodelle beziehen sich auf bestimmte variable Parameter, wie z.B. die Anzahl der Nutzer, die das Programm aktiv nutzen können oder die theoretisch verfügbare Geschwindigkeit der Server. Diese Modelle werden häufig auch dann angewendet, wenn die Software verkauft worden ist. Das ist rechtlich hoch problematisch. Die Lizenzregelungen sind als Allgemeine Geschäftsbedigungen zu qualifizieren. Als solche sind sie nach § 307 BGB so zu formulieren, daß keine wesentlichen Verstöße gegen das gesetzlichen Leitbilds vorliegen. Wenn Software verkauft wird, dürfen die Regelungen, mittels derer Nutzungsrechte an der Software übertragen werden, nicht gegen wesentliche Gedanken des Kaufrechts verstoßen. Eine der wesentlichen Gedanken des Kaufrechts lautet, daß der Käufer mit dem Produkt unabhängig vom Wllen und Einfluß des Verkäufers tun und lassen kann, was er will. Viele Regelungen, die sich auf die variable Vergütung von Lizenzen beziehen, sind aber deshalb nicht als AGB wirksam zu vereinbaren, sondern nur als Individualvereinbarung. So verstoßen z.B. sogenannte Named User Lizenzen gegen das Leitbild des Gesetzes. Der Käufer sollte unabhängig von dem Willen des Verkäufers selbst darüber bestimmen, welche seine namentlich genannten Mitarbeiter die Software nutzen können. Im Falle des Ausscheidens des Mitarbeiters darf der Kunde nicht dazu gezwungen werden, sich neue Lizenzen zu kaufen. Das gleiche gilt für sogenannte CPU oder Maschinenklauseln, weil es Sache des Kunden ist darüber zu bestimmen, auf welcher Maschine er seine Software einsetzt.

Viele dieser Klauseln, die versuchen, die Lizenzgebühr an die Intensität der Nutzung koppeln, sind deshalb nicht im Rahmen eines Kaufvertrags zu vereinbaren. Solche Regelungen können nur im Rahmen mietrechtlicher Bestimmungen formuliert werden.

Softwareanpassung:  Qualifikation als Werkvertrag

 „Die Überlassung eines Programmes ist als Werkvertrag zu qualifizieren, wenn fortlaufend weitere Programmvarianten nach einer Perspektivliste zu erstellen und auszuliefen sowie Einstellungen vorzunehmen sind, die jedenfalls zum Teil individuell auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sind. Insofern überwiegt der werkvertragliche gegenüber dem kaufvertraglichen Charakter.

Auch bei der Betreuung des Programms unter Einbeziehung der Programmerneuerungen im Rahmen des Wartungsvertrags steht der Werkvertragliche Charakter im Vordergrund, selbst wenn dienstvertragliche Elemente enthalten sind.“

 Warum ist diese Entscheidung interessant? Seit dem Jahre 2002 besteht im Bereich des Softwarerechts ein Problem, das erst auf den zweiten Blick seine Bedeutung enthüllt. Nach dem Inhalt des § 651 BGB, der 2002 geändert wurde,  soll für die Herstellung beweglicher Sachen grundsätzlich Kaufrecht anwendbar sein.  Hintergrund dieser Regelung war der Wunsch der damaligen Justizministerin, den Schutz des Verbrauchers, der im Kaufrecht ausserordentlich stark ausgeprägt ist, auch für den Bereich der Lieferung beweglicher Sachen fruchtbar zu machen, die erst im Auftrag des Verbrauchers erstellt werden. Nur die Erstellung von Gegenständen, die „keine bewegliche Sache“, also Immobilien und dergl.  unterfällt eindeutig dem Werkvertragsrecht.

Nach dieser gesetzgeberisch völlig missglückten Regelung gilt, daß die Erstellung oder Anpassung von Software grundsätzlich dem Kaufrecht zuzuordnen ist. Das Kaufrecht ist aber für den Bereich der Herstellung oder Anpassung von Software überhaupt nicht konzipiert. Im Kaufrecht besteht ein Anspruch auf die Vergütung einer Leistung nur dann, wenn eine fertige Sache übergeben wird. Scheitert das Projekt vor diesem Zeitpunkt wegen eines Verhaltens, das der Auftraggeber zu vertreten hat (z.B. wegen einer unterlassenen Mitwirkungshandlung), dann muß der Auftraggeber nicht bezahlen. Man muß sich immer vergegenwärtigen, daß die Väter des BGB versucht haben, mit den einzelnen Regelungen eine ausgeglichenes und angemessenes Verhältnis der typischerweise auftretenden Probleme und Interessenkonflikte zu normieren. Wird Kaufrecht auf einen Vorgang angewendet, der 102 Jahre dem Werkvertragsrecht zugeordnet war (ich meine die Erstellung einer beweglichen Sache), dann müssen zwangsläufig Probleme entstehen, weil das Kaufrecht hierfür einfach nicht gemacht ist.

Konsequenterweise versucht die Literatur immer wieder auf unterschiedlichen Wegen, das Gesetz so auszulegen, daß anstelle des Kaufrechts doch wieder Werkvertragsrecht anwendbar ist. Diese Interpretationsversuche können aus unterschiedlichen Gründen nicht überzeugen. Nach meiner eigenen Ansicht kann der Versuch nur mit eindeutig gestalteten Verträgen gelingen. Das  ist an anderer Stelle darzulegen.

Jedenfalls galt nach Ansicht der meisten Juristen als ausgemacht, daß die Gerichte praktisch jeglichen Vertrag, der auf die Anpassung oder Erstellung von Software gerichtet ist, an den Regelungen des Kaufrechts messen würden. Das LG Bonn ist das erste Gericht, das dieser Ansicht entgegentritt sondern praktisch wie unter der Geltung des alten Rechts, das vor dem Jahr 2002 galt, nach dem Schwerpunkt des Vertrags fragt. Auf der Grundlage dieser – sachgerechten – Interpretation, das die Buchstaben des § 651 BGB konsequent au?er Acht lässt, hat das LG Bonn entschieden, daß für den Vertrag Werkvertragsrecht zur Anwendung kam. Es ist zu hoffen, daß viele andere Gerichte ebenfalls diesen Weg entscheiden und damit die gesetzgeberische Fehlentscheidung korrigieren.

Was auf den  ersten Blick einfach klingt, wird bei näherer Betrachtung kompliziert. Zu problematisieren ist die räumliche Einräumung der Nutzungsrechte, die Beachtung der Urheberpersönlichkeitsrechte und die Rechtseinräumung für diejenigen Dinge, die für den Arbeitgeber interessant sein können, aber nicht dem § 69b UrhG unterfallen (z.B. die Bedienungsanleitung: für diese muß der Rechtsübergang gesondert geregelt werden).

1.)    Rechtseinräumung

Sofern ein Arbeitgeber ein Computerprogramm in Wahrnehmung seiner Aufgaben erstellt, so gehen die vermögensrechtlichen Befugnisse an diesem Computerprogramm nach § 69b UrhG auf den Arbeitnehmer über. Der Übergang findet unabhängig von der Gegenleistung statt. Auf andere Arbeitsergebnisse als Computerprogramme ist der § 69b nicht anwendbar. Der Arbeitnehmerbegriff des Urheberrechts folgt dem des Arbeitsrechts, es gelten also keine Besonderheiten. Auch Scheinselbstständige fallen unter den Begriff des Arbeitnehmers. Keine Arbeitnehmer sind freie Mitarbeiter – also solche, welche die Qualifikation des § 7 SGB IV erfüllen – Geschäftsführer und freie Unternehmer. Der § 69b gilt nur für Arbeitnehmer, die gewöhnlich in Deutschland arbeiten.

In Wahrnehmung seiner Aufgaben bedeutet, daß die Programme im Rahmen der geschuldeten Arbeitsleistung geschaffen wurden. Nicht nur der Arbeitsvertrag, sondern auch nachträgliche Änderungen und Erweiterungen sind für die Auslegung des Aufgabenfeldes zu berücksichtigen. Die Erschaffung des Programmes muß nicht genau in dem Aufgabenfeld des Programmierers liegen, es reicht wenn die Erstellung des Programmes in einem engen Zusammenhang mit der Aufgabe des Arbeitnehmers besteht. Das typische Beispiel besteht in der Arbeit eines Ingenieurs, der zur Erleichterung seiner Arbeit ein Programm schreibt. Ort und Umfang oder die Betriebsmittel sind keine Merkmale, die die Anwendung des § 69b begründen. Auch in der Freizeit hergestellte Programme unterfallen dem § 69b, wenn die Schaffung des Programmes einen inneren Zusammenhang mit der Aufgabe des Arbeitnehmers steht.

Das Programm muß während der Laufzeit des Arbeitsvertrags entstanden sein. Der Zeitpunkt des Übergangs richtet sich nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Schutzfähigkeit.[1]

2.)    Probleme:

Bestehen einmal im Hinblick auf die räumliche Ausdehnung der Nutzungsrechte. Diese können nicht räumlich unbegrenzt eingeräumt werden, da das deutsche Urheberrecht eine Einräumung nur in der Bundesrepublik vorsehen kann. Die Urheberpersönlichkeitsrechte – z.B. das Recht auf Benennung als Urheber – fallen nicht unter § 69b und können deshalb durch die Anwendung § 69b einfach untergehen. Alle Rechte an Werke, die nicht dem § 69b unterfallen, werden nicht automatisch übertragen. Hier bedarf es der gesetzlichen Regelung. Die Regelung sollte auch noch weitere Punkte umfassen, über die wir Sie gerne informieren.

Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, so ist nach dem Zweckübertragungsgrundsatz zu fragen, welche Rechte zur Erfüllung des Vertragszwecks unerläßlich sind. In der Regel wird man auch hier wieder auf die Aufgaben, die sich aus dem Arbeitsvertrag in den dort beschriebenen Aufgabenfeldern richten, zurückgreifen dürfen. Natürlich kann es hier zu Unsicherheiten kommen. Der beste Ratschlag besteht darin, den Inhalt der Arbeitsverträge so auszugestalten, daß die nach dem Gesetz bestehenden Lücken auch gefüllt werden.

Schafft der Arbeitnehmer ein Programm nicht in Erfüllung seiner Aufgaben, sondern abseits dieser Aufgaben, so soll ihm nach herrschender Ansicht eine Andienungspflicht treffen. Er muß dem Arbeitgeber das Programm zur Verwertung anbieten. Die Vergütung richtet sich nach dem Arbeitnehmererfindungsrecht.