Das Gesetz spricht anstelle des Urhebers von dem Rechteinhaber, weil es in erster Linie um die Verwertungsbefugnis geht.

Der angestellte Programmierer wird in dem § 69b erfasst. Nach der Regelung, die den Rechtsgedanken des § 43 wiedergibt, überlässt der angestellte Urheber gegen das Entgelt das ihm bezahlt wird sämtliche Verwertungsrechte an den Arbeitgeber. Im Unterschied zu § 43 besagt der § 69b aber nicht, daß die Rechte nur übergehen, sofern sich nicht aus dem Inhalt oder dem Wesen des Urheberverhältnisses etwas anderes ergeben sollte. Da die EG Richtlinie nicht definiert, wer eigentlich Arbeitnehmer ist, sind Leiharbeitnehmer und Scheinselbstständige mit von dem Bereich des § 69b umfasst (freilich mit dem hinderlichen Effekt, daß der Scheinselbstständige den Hinweis auf die Geltung des § 69b mit einer Anzeige bei der zuständigen Behörde quittieren könnte).

Der angestellte Programmierer ist von der wirtschaftlichen Verwertung des Werkes komplett ausgeschlossen. Die Frage, ob das Programm während der Freizeit oder während der Arbeitszeit geschrieben wurde, ist ebenso irrelevant wie der Ort. Aber: Wenn der Programmierer das Programm erstellt, ohne hierzu von dem Arbeitgeber angewiesen zu sein, greift der § 69b nicht. Und ein Andienungsrecht wie es das Arbeitnehmererfindungsrecht vorsieht, kennt das Urheberrecht nicht.

Der § 69b ist auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse voll anwendbar.

- Der Lizenzvertrag wurde nicht abgeschlossen und es liegt keine Erschöpfungswirkung vor.

- Der Lizenzvertrag wurde abgeschlossen, aber die Lizenzbestimmungen werden nicht eingehalten.

Die Folge des Verstoßes besteht in der Entstehung von Unterlassungs-, Schadensersatz- oder Beseitigungsansprüchen. Nach Ansicht der meisten Juristen besteht die Folge einer Verletzung darin, daß das Recht zur Nutzung des Open Source rückwirkend entfällt. Derjenige, der den Lizenzvertrag verletzt, hat weder das Recht, den Programmteil zu nutzen noch den bearbeiteten Programmteil an Dritte weiterzugeben.

Haftung der vorhergehenden bearbeitenden Programmierer und Unternehmer

Die meisten Lizenzbestimmungen des Open Source sehen einen weitgehenden Ausschluß von Haftungs- und Gewährleistungsansprüchen vor. Diese Haftungsausschlüsse sind mit großer Wahrscheinlichkeit wirksam. Denn die Wirksamkeit der Haftungs- und Gewährleistungsausschlüsse richtet sich nach den §§ 305,307 BGB, hat also dem gesetzlichen Leitbild zu entsprechen, dem die Überlassung des Open Source entspricht. Dieses Leitbild ist die Schenkung. Da bei der Schenkung schon nach dem gesetzlichen Leitbild ein weitgehender Ausschluß von Haftungs- und Gewährleistungsausschlüssen möglich ist, wird dieser auch nach den Lizenzbestimmungen wirksam vereinbart werden können. Bedeutet in der Praxis: Man hat so gut wie keine Ansprüche auf Haftung und/oder Gewährleistung gegen diejenigen, die zuvor am Open Source mitgearbeitet haben.

Grundsätzliche Eigenschaften

Open Source ist Software, deren Nutzung nur möglich ist, wenn der Nutzer den Lizenzbestimmungen zustimmt. Die Software “gehört” keinem – in juristischen Begriffen gesprochen dürfen keine ausschließlichen Nutzungsrechte ausgeübt werden. Die Software darf zu jedem Zweck eingesetzt werden, Kopien dürfen unentgeltlich weitergegeben werden, der Quellcode darf für eigene Zwecke bearbeitet werden und die Software darf so weitergegeben werden, daß Dritte Entwicklungen nutzen dürfen.

Nach der OSD gelten folgende Mindestvoraussetzungen:

- Jeder Lizenznehmer darf die Software kostenlos oder kostenpflichtig an jede beliebige Person weitergeben.

- Der Quellcode muß kostenlos oder maximal zum Vertriebskostenpreis angeboten werden.

- Jedermann darf den Source verändern und den veränderten Quellcode unter der Lizenz weitergeben.

- Alle Lizenznehmer müssen gleichbehandelt werden. Es darf keine Benachteiligung bestimmter Personen oder Anwendungsbereiche geben.

- Der Quellcode muss in einer dem Menschen verständlichen Form vorliegen. 

- Die Software darf beliebig kopiert, verbreitet und genutzt werden. Berechnet werden dürfen höchstens die Leistungen für die Veränderungen des Codes oder Leistungen, die nicht unmittelbar den Code betreffen.

- Die Software darf verändert und die bearbeitet werden.

Miturhebergemeinschaften

Open Source ist wie normale Software urheberrechtlich geschützt, § 69a III S.1 UrhG. Denn Open Source wird zumeist in den Formen der sogenannten Miturheberschaft hergestellt. Diese Miturheberschaft entsteht entweder dadurch, daß mehrere Programmierer erstmalig Source erstellen, §§ 8 I, 69a UrhG, oder dadurch daß bereits erstellter Sourcecode von anderen Programmierern bearbeitet wird, §§ 8,23,69a UrhG. Denn durch die Bearbeitung entstehen eigenständige Nutzungsrechte an dem bearbeiteten Code. So entstehen durch die Verbindung zwischen dem alten und dem bearbeiteten Source Miturheberschaften.

Einräumung von Nutzungsrechten

Die Einräumung der Lizenzen erfolgt durch die Lizenzverträge, die nach der herrschenden Ansicht der Literatur als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen sind, (s.a. LG Münche n CR 04, 774ff).

Problem: der Nachvergütungsanspruch nach den §§ 32, 32a UrhG.

Grundsätzlich sind im Rahmen der Vergütung keine keine Besonderheiten zu beachten. Die Einräumung der Nutzungsrechte erfolgt im Rahmen der Zahlung des normalen Honorars oder Angestelltengehaltes. Zu beachten sind lediglich die Regelungen der §§ 32, 32a UrhG. Diese gelten seit 2002. Diese Bestimmungen geben dem Urheber einen Anspruch auf angemessene Beteiligung und sollen ihm eine zusätzliche Vergütung für den Fall sichern, daß das von ihm geschaffene Werk besonders erfolgreich ist. Die §§ 32, 32a finden auf alle Verträge Anwendung, die die Einräumung von Nutzungsrechten regeln. Sie sind also auch auf IT-Verträge anwendbar. Sie gelten auf jeden Fall für die Subunternehmer oder „freien“ Mitarbeiter. Ob diese Vorschriften für angestellte Programmierer gelten, ist umstritten.[1] Nach der Abgeltungstheorie wird der Angestellte, zu dessen Arbeit auch die Erstellung urheberrechtlicher Werke gehört, mit dem Arbeitslohn für alles ausreichend bezahlt. Für einen daneben bestehenden Nachvergütungsanspruch allein wegen der Einräumung von Nutzungsrechten besteht kein Raum.[2] Der BGH hat freilich in einer anderen Entscheidung beredt zu der Frage geschwiegen, ob der § 69b von dem alten § 36 ausgeschlossen wird, so daß den Spekulationen genügend Raum verbleibt und man im Bereich der IT Verträge auch für den Bereich des Angestelltenverhältnisses keine Klarheit hat. Meine eigene Ansicht: §§ 32, 32a sind eine Regelung, die jünger ist als der § 69b und diesen nicht von der Anwendung ausnehmen. Wenn der Gesetzgeber die Angestellten Programmierer aus dem Anwendungsbereich hätte ausschließen wollen, hätte er das getan. Und sachliche Gründe, die dafür sprechen, daß ein Musiker anders behandelt werden soll als ein Programmierer lassen sich je nach politischer Meinung genügend finden. Angestellte Musiker gibt es keine. Die Frage, ob die §§ 32, 32a UrhG auch für Angestellte schlechthin gelten soll, wird man in Abhängigkeit von der Gesamtheit der die Vergütung bestimmenden Faktoren beantworten müssen. Wenn ein Programmierer nur drei Monate angestellt ist wird man ihn anders behandeln müssen als einen Programmierer, der 10 Jahre angestellt war.

Der Bestsellerparagraph wurde ursprünglich für die unglücklichen Musiker geschaffen, die im Rahmen sogenannter „Sell Out“ Verträge alle Rechte für alle Zeiten auf die Musikverlage übertrugen. Die Beatles haben noch heute nicht alle Rechte für ihre ersten Platten erhalten. Besteht ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Betrag, den der Urheber für sein Werk erhält und dem Gewinn, den der Lizenznehmer erzielt, so hat der Urheber einen Anspruch auf eine angemessene Nachvergütung. Die Regelungen der §§ 32, 32a UrhG sind nicht disponibel, können also nicht durch vertragliche Regelungen ausgehebelt werden. Der einzige Weg führt über das Ausland, gelingt aber nur dann, wenn deutsches Recht nicht anwendbar ist.[3]

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