Der Gläubigerverzug ist verschuldensunabhängig, er setzt nur voraus, dass der Gläubiger die ihn tatsächlich oder wörtlich angebotenen Leistungen nicht annimmt (§§294, 295 BGB). Dementsprechend sind Regelungen unwirksam, die besagen, dass ein Annahmeverzug nur dann eintritt, wenn der Gläubiger den Verzug zu vertreten hat. Wegen § 309 Nr. 6 BGB (Vertragsstrafe) sind Regelungen ebenso unwirksam, durch die sich der Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung eine Vertragsstrafe versprechen lässt. Diese Regelung gilt auch für den Fall des Annahmeverzugs. Bei der Pauschalierung von Ansprüchen muss wegen § 309 Nr. 5 BGB ebenso darauf geachtet werden, die Voraussetzungen für eine Pauschalierung des Schadensersatzes genau zu beachten.

Im Rahmen des Annahmeverzuges muss immer unterschieden werden, ob es sich bei der Schuld, um eine Holschuld, Bringschuld oder Schickschuld handelt. Bei der Holschuld ist die geschuldete Leistung am Leistungsort tatsächlich anzubieten. Bei Bring- oder Schickschulden sind die Dinge zum Gläubiger zu transportieren und dort anzubieten. Im Rahmen der Holschuld reicht es aus, dem Gläubiger die Versandbereitschaft anzuzeigen; darin liegt das wörtliche Angebot der Leistungsbereitschaft. Genau aus dem Grund sind Fluggesellschaften berechtigt, die Leistungen des Transports zu verweigern, wenn der Fluggast nicht rechtzeitig am Flugschalter oder Gate erschienen ist. Bei der Bringschuld reicht das natürlich nicht aus. Hier müssen die Produkte dem Gläubiger tatsächlich zu dem angegebenen Ort geliefert werden, damit überhaupt ein Annahmeverzug eintreten kann.

In Abrufverträgen wird häufig versucht, die Gefahr des zufälligen Übergangs auch dann bei dem Schuldner zu belassen, wenn der Gläubiger den Abruf nicht rechtzeitig erklärt. Diese Regelungen sind aber wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedenklich. Wie oben bereits gesagt, setzt der Annahmeverzug ja kein Verschulden des Gläubigers voraus. Wenn der Gläubiger den Abruf nicht rechtzeitig erklärt und eine Holschuld vereinbart ist, geht die Gefahr des zufälligen Übergangs in dem Moment auf den Gläubiger über, in dem der Abruf nicht erklärt wurde.

Pauschalierung: Natürlich gibt es überall Regelungen, nach deren Inhalt der Schadensersatz für den Fall des Annahmeverzugs pauschaliert wird. Dabei ist zum einen zu beachten, dass nur die erforderlichen Aufwendungen ersatzfähig sind, namentlich diejenigen Vermögenswerte, die im Interesse des Gläubigers geopfert wurden. Der Schadensersatz selbst setzt voraus, dass der Schuldner den  Gläubiger in Verzug gesetzt hat, sodass der Gläubiger seinerseits sich nun im Schuldnerverzug befindet. Genau dies besagt der § 304 BGB. Die Chance, pauschalierten Schadensersatz im Rahmen eines Gerichtsverfahrens geltend zu machen, ist ausgesprochen gering. Mehraufwendungen sollten grundsätzlich konkret berechnet werden. Viele Mehraufwendungen fallen häufig unter den Begriff der Gemeinkosten, wie eben auch Lagerkosten und Personalkosten.

Liste der zu überprüfenden Punkte:

Die zu überprüfenden Punkte lassen sich wie folgt aufteilen.

1.) Vorvertragliche Informationspflichten §§ 312c, 312e BGB iVm. InfVO, TMG und PAngV.

a.) Unternehmensbezogene Angaben

b.) Angaben zu dem Produkt oder der Leistung

2.) Alle Informationspflichten im Hinblick auf den Vertragsabschluss erfüllt?

3.) AGB richtig einbezogen und inhaltlich korrekt?

Vorvertragliche Informationspflichten

Im wesentlichen

1.) Identität

Die Identität umfasst den Namen und die Rechtsform des Unternehmens. Die Firma muß ausgeschrieben werden. Bei natürlichen Personen müssen Vor- und Nachname ausgeschrieben sein. Wenn ein Vertreter in einem Mitgliedsstaat vorhanden ist, in dem der Verbraucher seinen ständigen Sitz hat, so ist dieser Vertreter zu benennen. Praktisch besehen müssen also Filialen oder Repräsentanten benannt werden.

2.) Ladungsfähige Anschrift.

Die ladungsfähige Anschrift sowie jede weitere für den Verbraucher wichtige Anschrift ist zu benennen. Man muß in die Lage versetzt werden, gegen das Unternehmen einen Rechtsstreit zu führen. Eine Postfachanschrifft ist deshalb nicht ausreichend. Auch der Name eines vertretungsberechtigen Organs hat zu erfolgen, wenn es sich um eine juristische Person handelt.

3.) Kontaktaufnahme

Es ist grundsätzlich immer eine E-Mail Adresse anzugeben, die eine Kontaktaufnahme ermöglicht. Dem Verbraucher ist zudem die Möglichkeit der unmittelbaren Kommunikation zu gewähren. Also ist die Angabe einer Telefonnummer erforderlich. Eine FAX Nummer kann angegeben werden.

4.) Registernummer, Aufsichtsbehörde, Verhaltenskodifices, Umsatzsteueridentifikationssteuer

Es ist das zuständige Registergericht samt Registernummer anzugeben. Da dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden soll, sich zu beschweren, soll auch die Adresse der zuständigen Aufsichtsbehörde angegeben werden. Nicht anzugeben sind die Gewerbeanmeldung. Es geht um die Aufsichtsbehörde.

Bei anderen Berufsgruppen sind die zur Reglementierung zuständigen Institute – also bei Anwälte die Rechtsanwaltskammer – zu benennen. Neben der Berufsbezeichnung ist der Staat zu benennen, in dem die Berufsbezeichnung verliehen wurde. Die berufsrechtlichen Regelungen können durch die Angabe der entsprechenden Fundstellen kenntlich gemacht werden.

Das gleiche gilt auch für Unternehmer: Bestehen besondere Verhaltensregelungen, so sind auch hier die Regelwerke zu benennen, die einen Bezug zu dem angestrebten Vertrag aufweisen.

Die Umsatzsteueridentifikationsnummer nach § 27a USTG ist anzugeben, oder eine Wirtschafts Identifikationsnummer gem. 139c AO.

Diese Angaben sind gem. § 5 TMG leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu plazieren. Als Bezeichnung hat sich das Wort “Impressum” durchgesetzt. Der Tag zu diesen Angaben muß so zu sehen sein, daß ein durchschnittlich informierter Nutzer der Webpage diesen ohne Schwierigkeiten wahrnehmen kann. Nicht ausreichend ist die Darbietung allein in den AGB. Nicht ausreichend ist ferner, wenn sich der Nutzer erst einmal fremde Software (Plug In) besorgen muß, um diese Informationen abrufen zu können.

Bekommt der Verbraucher den vollen Kaufpreis zurück, wenn er nach einiger Zeit von einem Kaufvertrag zurücktritt, weil das Produkt mangelhaft ist und der Verbraucher aufgrund dessen den Rücktritt vom Vertrag zurücktritt? Die Entscheidung des EuGH legt dies Ergebnis nahe, allein es ist falsch.

Allgemeine Ausführungen zu dem Themenbereich Kaufrecht/Nachbesserung/Rücktritt finden Sie hier.

Rechtslage

Der EuGH in einer vielbeachteten und auch vielfach kritisierten Entscheidung erkannt, daß dem Verbraucher keine Kosten für die Nutzung eines Produkts auferlegt werden können, wenn dieses Produkt innerhalb der Gewährleistung mangelhaft wird, eine Nachbesserung fehlschlägt und der Verbraucher aufgrund des Mangels den Rücktritt vom Vertrag erklärt.  Insofern ist es richtig, wenn nun in der juristischen Fachpresse gefolgert wird, daß das deutsche Kaufrecht dieser Entscheidung des EuGH nicht entspricht und dementsprechend eigentlich zu ändern ist. Aber dies ändert nichts daran, daß die Gerichte im Moment (vermutlich) nicht anders entscheiden können, als einen entsprechenden Anspruch des Verbrauchers, der auf die Rückerstattung des vollen Kaufpreises gerichtet ist, nur abweisen können. Denn diese Forderung entspricht nicht der aktuellen Gesetzeslage. Das Problem besteht in folgendem: Die deutschen Gerichte können keine Entscheidung fällen, die einen eindeutigen Widerspruch zu einer eindeutig zu belegenden Intention des Gesetzgebers begründet. Eben eine solche Konsequenz würde sich ergeben, wenn die Gerichte die Entscheidung so wie vom EuGH gefordert, umsetzen würden. Die einzige Konsequenz besteht eigentlich darin, daß die Gerichte die Forderungen der Verbraucher ablehnen, den Verbraucher aber darauf hinweisen, daß ihm aufgrund der europarechtswidrigen Rechtslage Amtshaftungsansprüche gegen den deutschen Gesetzgeber zustehen.  Ich glaube nicht, daß der BGH entsprechend entscheiden wird; er wird vermutlich dazu kommen, die Ansprüche des Verbrauchers auf Rückerhalt des vollen Kaufpreises in vollem Umfang zu bestätigen.

Die Entscheidung des EuGH ist hochgradig umstritten. Die extrem verbraucherfreundliche Haltung des EuGH bewirkt letztlich eine Verteuerung der Waren, da die Hersteller und Händler sich darauf einstellen müssen, daß dem Verbraucher der Kaufpreis in voller Höhe rückerstattet werden muß. Natürlich kann man sich auf den Standpunkt stellen, daß der Verbraucher einen Anspruch darauf hat, daß ihm eine mangelfreie Sache übereignet und übergeben wird. Natürlich hilft es dem Verbraucher nicht, wenn sein Farbfernseher nach 18 Monaten irreparabel kaputt geht und ihm nach der heutigen Praxis erfolgreich entgegengehalten werden kann, daß ihm nur noch 50% des ursprünglichen Kaufpreises infolge der Nutzung zustehen soll. Aber auf der anderen Seite ist es auch nicht zu übersehen, daß der Verbraucher den Fernseher 18 Monate ohne Klagen genutzt hat und sich insofern auch unwidersprochen den furtum usus anrechnen lassen muß.

Nach meiner Ansicht geht es nur um die Ermittlung  der Höhe einer angemessenen Entschädigung für die Nutzung der Kaufsache. Die bisherige Praxis ging vermutlich zu naiv mit dem Thema um.

Ausweichmöglichkeiten der Händler?

Die Händler haben an dieser Stelle nur noch die Möglichkeit, vom Kunden Ersatz für die Nutzung der Kaufsache zu erlangen, wenn sich tatsächlich nachweisen läßt, daß dem Kunden solche Ausweichmöglichkeiten überhaupt zur Verfügung standen. Derzeit gibt es eben kaum einen Markt z.B. für die Vermietung eines Notebooks oder eines Fernseher. Eebensowenig gibt es einen relevanten Markt für den Verkauf gebrauchter Geräte. Kann man den Händlern jetzt also uneingeschränkt anraten, entsprechende Märkte aufzubauen? Ich glaube, daß der Schlüssel zur Lösung in der Transparenz liegt. Es spricht meines Erachtens nichts dagegen, dem Verbraucher von vorneherein darüber zu informieren, welche Nutzung welche Kosten nach sich zieht. Natürlich können die einzelnen Unternehmen diesen Weg nicht alleine gehen. Aber der Gesetzgeber kann  für einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und den Interessen der Unternehmen sorgen. Auf der Stufe des Gesetzes. Denn dass – wie die Verbraucherkommissarin in dem betreffenden Verfahren vor dem EuGH richtig anführte – dem Verbraucher aus der Nachbesserung einer mangelhaften Sache keine Kosten entstehen dürfen, bedeutet nun überhaupt nicht, daß dem Verbraucher nicht Abzüge in Rechnung gestellt werden können, wenn der Verbraucher hierüber informiert ist und die Höhe der Abzüge angemessen ist.

1)      Teil 1

a)      Gründung

b)      Mindestkapital, Geschäftsanteile, genehmigtes Kapital

2)      Teil 2

a)      Kapitalaufbringung,

b)      Gesellschafterhaftung und Gesellschafterdarlehen

3)      Teil  3

a)      Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

b)      Gläubigerschutz

Die nachfolgenden Ausführungen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts (MoMiG) geben einen kurzen Überblick über die geplanten Änderungen. Das Gesetz soll insbesondere Unternehmensgründungen beschleunigen und vereinfachen, die GmbH als Unternehmensform gegenüber ausländischen Rechtsformen verbessern und letztlich helfen, Missbrauchstatbestände zu bekämpfen und den Gläubigerschutz zu verbessern.

II. Gründung  

Dem Gesetz ist ein Musterprotokoll einer Satzung, Geschäftsführerliste und Gesellschafterliste beigefügt. Dieses Muster kann bei Gründungen mit maximal drei Gesellschaftern und einem Geschäftsführer verwendet werden. Dies soll den Beratungsaufwand reduzieren. Aus anwaltlicher Sicht ist zu kommentieren, daß es solche Standards in Form von Textbausteinen bereits gibt und der Beratungsbedarf der Gesellschafter durch den Notar, dessen Arbeit stets erforderlich bleibt, auch nicht entbehrlich gemacht wird. Die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung bleibt nach wie vor bestehen. Wichtiger sind andere Beschleunigungsmechanismen. Bei einem genehmigungspflichtigen Unternehmensgegenstand ist die verwaltungsrechtliche Genehmigung keine Voraussetzung für die Eintragung im Handelsregister. Die Kompetenzen des Registergerichts zur Überprüfung der Gründungsvoraussetzungen hinsichtlich der Werthaltigkeit von Bar- und Sacheinlagen werden reduziert.  Nur erhebliche Zweifel im Hinblick auf die Wertangaben und die Ansicht, es läge eine nicht unwesentliche Überbewertung der Einlagen vor, berechtigen das Gericht zur Zurückweisung. Bei Einmanngesellschaften muß in Zukunft keine Sicherheit mehr geleistet werden, wenn die Stammeinlage nicht vollständig bei der Gründung erbracht wurde.

III. Mini GmbH, Geschäftsanteile, genehmigtes Kapital

Völlig neu ist die Möglichkeit, eine Unternehmergesellschaft mit einem Mindestkapital von mindestens einem Euro gründen zu können. Diese soll die GmbH insbesondere im Vergleich zur englischen Limited wieder attraktiver machen. Die Gesellschaft muß die Bezeichnung „ Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Die UG muß eine gesetzliche Rücklage bilden, deren Höhe sich nach verschiedenen Modellen berechnen lässt. Sie muß mindestens ein Viertel des Jahresüberschusses betragen, dessen Höbe um den Verlustvortrag aus dem Vorjahr gemindert werden darf. Diese Rücklage darf für Stammkapital­er­höhungen oder für den Ausgleich des Vorjahresverlustes verwendet werden.  Wenn das Stamm­kapital von 25.000,00 Euro erreicht ist, entfällt die Thesaurierungspflicht und die UG wird zur normalen GmbH.

Zwei weitere Erleichterungen: Die Gesellschaftsanteile müssen nur noch auf volle Euro lauten und nicht mehr durch 50,00 Euro teilbar sein. Ein Gesellschafter kann mehrere Anteile übernehmen und halten, die Möglichkeit der Teilung und Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen wird vereinfacht.

Neu ist die Schaffung eines genehmigten Kapitals. Wie bei der Aktiengesellschaft können die Geschäftsführer in Zukunft bereits im Voraus ermächtigen, das Stammkapital in einem Zeitraum von maximal von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft um bis zu 50% des zum Zeitpunkt Ermächtigung genehmigten Kapitals zu erhöhen. Damit werden weitere Beschlüsse der Gesellschafter zur Erhöhung des Stammkapitals, die ja jedesmal notariell beurkundet werden müssen, überflüssig.

BGH Urt.v.20.12.2007

Die Anforderungen der Preisangabenverordnung bestehen nur für die unmittelbar beworbenen Geräte, nicht für die Geräte, die für den Betrieb der angebotenen oder beworbenen Geräte erforderlich sind.

Anm: Die Entscheidung betrifft einen Fall aus dem Jahr 2003. Das OLG München hat die beklagte TCOM verurteilt, weil die Preise für die Erbringung bestimmter Dienste immer nur dann möglich sei, wenn man zugleich bestimmte Geräte erfordere und umgekehrt. Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben und darauf abgestellt, daß die PAngV nur Regelungen für die unmittelbar beworbenen Geräte aufstelle. Es ist meines Erachtens mehr als fraglich, ob diese Entscheidung so auch unter der Geltung des neuen UWG getroffen worden wäre. Anders als das alte UWG fordert das neue UWG nämlich dazu auf, den Verbraucher über alle wesentlichen, preisbildenen Faktoren aufzuklären. Und in diesem Kontext wird man in Zukunft wohl davon ausgehen müssen, daß auch die Erfüllung von Informations- und Aufklärungspflichten so erfolgen muß, wie es die PAnGV vorsieht. Wenn ein Angebot also die Anschaffung eines anderen Produktes voraussetzt und man von den durchschnittlich informierten, verständigen Zielpersonen  nicht erwarten kann, daß sie dies auch wissen und das Angebot entsprend wirtschaftlich richtig bewerten, wird man a.) darüber aufklären müssen, welche Produkte noch erforderlich sind und b.) wie teuer diese Produkte sind. Und dies unter Beachtung der PAngV. Bei der Betrachtung der aktuellen Rechtsprechung wiederum ist zu beachten, daß viele Entscheidungen des BGH nun nicht mehr einfach so für die Zukunft übertragen werden können.

Stefan G. Kramer / Rechtsanwalt.

Hintergrund

Durch die fünfte Verordnung der Änderung der Verpackungsverordnung entfällt ab dem 01.01.2009 grundsätzlich die Möglichkeit der Selbstorganisation  der Rücknahme für Verpackungen, die  bei privaten Verbrauchern anfallen. Die Bundesregierung hat die mangelnde Effizienz dieses Systems beklagt und bestimmt, daß Verpackungen, welche bei Verbrauchern anfallen grundsätzlich durch haushaltsnahe Erfassungssysteme erfasst werden sollen.

In Zukunft sind Hersteller und Händler, die Verpackungen in Verkehr bringen – und dies tut grundsätzlich ja jeder, der Waren über das Internet versendet und dabei Verpackungen verwendet – verpflichtet (§ 6 Abs. 1 VerpackV) sich an solchen flächendeckenden Rücknahmesystemen zu beteiligen. Dies sind zur Zeit z.B. neben der Duales Deutschland GmbH (der grüne Punkt) die Interseroh AG und die Landbell AG.

Abmahnfähigkeit

Derzeit bedeutet das Fehlen eines Hinweises auf die Rücknahmemöglichkeit der Verpackungen auf der Internetseite oder in Katalogen einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß. Dies wurde in zwei Entscheidungen des BGH bestätigt.  Denn nach § 6 Abs.1 S.6 ist auf die Rücknahmemöglichkeit „in Warensendungen und in den Katalogen“ hinzuweisen. Entsprechendes gilt auch für die Angebote, die im Internet zu finden sind. Bis zum 1.1.09 besteht also die Möglichkeit der Abmahnung und jeder, der einen Internetshop betreibt, ist gut beraten, seine AGB auf entsprechende Säumnisse zu untersuchen. Bis zum 1. Januar nächsten Jahres können verzweifelte Anwälte hier Möglichkeiten finden, um Abmahnungen auszusprechen.

Ab dem Moment des Inkrafttretens zum 1.1.09 entfällt diese Möglichkeit, weil nach der neuen Rechtslage im Verkehr mit dem Verbraucher die Möglichkeit der Selbstorganisation entfällt.

Verpackungsarten

Die Verträge der Anbieter stellen entsprechend der Differenzierung der Verordnung auf verschiedene Verpackungssorten ab. Die Unterscheidung von Verkaufs-, Um- und Transportverpackungen ist für Internethändler ohne Bedeutung, weil alle Verpackungen, die dem Kunden gesendet werden, einheitlich als Verkaufsverpackungen begriffen werden.

Es besteht die Alternative: Ausschließlich Lizenziertes Verpackungsmaterial verwendet oder einen Vertrag mit einem anerkannten Versorger verwenden.

Falls man eine ordnungsgemäß gekennzeichnete und lizenzierte Verpackung verwendet, mußman sich als Internethändler um nichts Weiteres kümmern. Daß die Verpackungen lizenziert sind, erkennt man z.B. an dem Grünen Punkt, dem Markenzeichen des Unternehmen Duales Deutschland GmbH. Das RESY Symbol ist z.B. hierfür nicht ausreichend. Schwierig ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn importierte Waren in Deutschland an den Kunden gesendet werden, ohne daß eine Umverpackung stattfindet. Denn die Verpackung des ursprünglichen Produktes ist unter Umständen nicht lizenziert.

Falls man keine lizenzierten Verpackungen oder zusätzliche Verpackungen verwenden will, kann und muß er einen Vertrag mit einem anerkannten Entsorger abschließen. Unter Umständen erlangt man mit diesem Vertrag die Berechtigung, die Markenzeichen des Entsorgers auf der Verpackung anzubringen.

Ausnahmen

Ausnahmen von der vorgenannten Verpflichtung bestehen z.B. dann, a.) wenn im Rahmen von Sportveranstaltungen die Abfälle vor Ort und Stelle von dem Händler wieder entgegengenommen werden oder b.) sich Händler oder Hersteller sich direkt an die Anfallstellen wenden und die Verpackung zurücknehmen oder selbst verwerten oder für die Verwertung sorgen und sich dies von der zuständigen Behörde genehmigen lassen. Aber das ist hier unerheblich.

Stefan G. Kramer / Rechtsanwalt

Bedeutung des § 4 Nr. 11 UWG

Eigentlich könnte sich derjenige, der Maschinen verkauft, importiert oder herstellt, fragen welche Bedeutung das Wettbewerbsrecht eigentlich für ihn hat. Viele der Vorschriften des Produktsicherheitsgesetzes, der zahlreichen Verordnungen, Vorschriften und Richtlinien auf die das Produktsicherheitsgesetz verweist, dienen eigentlich nur der Gefahrenabwehr. Natürlich sollen keine Geräte auf den Markt kommen, die für den Benutzer gefährlich sind und natürlich ist es so, daß der Staat etwas gegen solche Maschinen unternehmen muß. Aber welche Rolle hat in diesen Zusammenhang das Wettbewerbsrecht?

Die Antwort ist einfach und unbequem: Es gibt im UWG eine Norm, nämlich den § 4 Nr. 11 UWG, die den Zusammenhang herstellt. Diese besagt, daß unlauter und damit wettbewerbswidrig derjenige handelt, der „einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Teilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Diese Norm ist das zentrale Einfalltor insbesondere für diejenigen Wettbewerber, die mit scharfen Augen darüber wachen, daß andere Unternehmen sich korrekt an Recht und Gesetz halten. Oder anders gesagt: Die Norm bietet finanzstarken Unternehmen einen idealen Hebel, um kleinere und mittlere Unternehmen abzumahnen, die in Unkenntnis der gesetzlichen Regelung für ihre Produkte Werbung betreiben, ohne die zahlreichen verwinkelten und die teilweise selbst für Juristen unübersichtliche Rechtslage zu kennen. Wer gegen ein Gesetz verstößt, daß auch dazu dient, das Marktverhalten anderer zu steuern, kann abgemahnt werden. Das hört sich im ersten Moment ganz einfach an und hat auf den zweiten Blick sehr schwerwiegende Konsequenzen:

Es ist schwer, sich an das Gesetz zu halten.

Warum? Weil gerade im Bereich des Handels nicht nur zahlreiche deutsche Vorschriften zu beachten sind, sondern auch insbesondere viele Normen der europäischen Union zu einer fast inflationäen Vermehrung von Vorschriften führen, die schwer zu finden sind und die sich zudem auch noch schnell ändern. Die Vorschriften, die es gibt, verweisen meist auf andere Vorschriften, die sich schnell verändern. Und ganz nebenbei ist die Auslegung von Vorschriften meist auch noch von Gericht zu Gericht verschieden. Wenn ein Anwalt eine Abmahnung verfasst, hängt es manchmal von der Prozessstrategie ab, ob man den Prozeß verliert oder welche Kosten auf einen zukommen.

Normenflut, mangelhafte Systematik, unklare Auslegung

 Verwaltungsrecht wird Jurastudenten vorgestellt mit dem alten Satz: Von der Wiege bis zur Bahre, Formulare, Formulare. Die Vorschriften, die der Kennzeichnung von Produkten oder dem Schutz von Leib, Gesundheit oder Eigentum dienen sollen, gehören dem öffentlichen Recht an. Diese Vorschriften zu beachten, fällt angesichts ihrer Menge und teilweise völlig wirren Systematik und der teilweisen Regelungswut der rechtssetzenden Stellen schwer.  Und die unklare Auslegung vieler Vorschriften – man erinnere sich nur an den unsäglichen Unsinn, der mit der Textform der Widerrufsbelehrung und der damit verbundenen Widerrufsfrist zusammenhing (Landgerichte Flensburg und Paderborn 2 Wochen, andere Gerichte dagegen 1 Monat) – verschärft das Risiko noch zusätzlich. Angesichts dessen kann nicht ohne Berechtigung argumentieren, daß Vorschriften, die eigentlich dem Schutz von Leben und Gesundheit dienen nicht die Mittel bieten dürften, damit Unternehmen die Konkurrenz behelligen oder gar auszuschalten versuchen. Gerade eine deutsche Elektronikhändlerkette hat mit Hilfe eines Anwalts (der inzwischen nicht mehr für die Kette arbeitet) eine ganze Reihe von kleinen Händlern in den Ruin getrieben. Dazu ist der § 4 Nr.11 UWG bestimmt nicht gedacht. Aber die Rechtslage zwingt zu der Aussage:

Wer  sich nicht die Hilfe eines Anwalts leisten kann, der sich ständig über die aktuelle Rechtslage informiert und mögliche Schwachpunkte aufzeigt, kann zum dauerhaften Ziel von Abmahnungen werden.

Stefan G. Kramer

Rechtsanwalt

Insbesondere das Softwaredesign wird häufig durch fremde Arbeitskräfte vorgenommen. Durch den Einsatz fremder Arbeitskräfte lassen sich Personal- und Personalnebenkosten senken. Aus diesen Gründen ist in der Praxis zunehmend zu beobachten, dass Software auch durch die Überlassung von Arbeitnehmern erstellt wird. Die echte und die unechte Arbeitnehmerüberlassung sind zu unterscheiden. Ein echtes Überlassungsverhältnis besteht, wenn der Verleiher den Arbeitnehmer nur zeitlich begrenzt an ein anderes Unternehmen ausleiht. Ein unechtes Überlassungsverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer mit dem Ziel eingestellt wird, dauerhaft dem anderen Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden. Diese gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung unterfällt dem AÜG – dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – und bedarf der gesetzlichen Erlaubnis. Bei der unechten Überlassung von Arbeitnehmern überlässt der Verleiher einem anderen Unternehmen zeitlich befristet ein oder mehrere Arbeitskräfte. Eine Ausnahme ist im § 1 AÜG geregelt. Die Arbeitnehmerüberlassung bedarf keiner Erlaubnis, wenn sie weniger als 12 Monate dauert und zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgt. In diesen Fällen muss die Überlassung nur der Bundesagentur für Arbeit angezeigt werden.

Die Überlassung von Arbeitnehmern, die der Softwareentwicklung dienen ist abzugrenzen von der Möglichkeit, Software durch Dritte im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen zu erstellen. Anders ist zu verfahren, wenn in der Praxis ein Entwicklerteam bei dem Auftraggeber eingesetzt wird und dieses Entwicklerteam gemeinsam mit der IT Abteilung des Auftraggebers zusammenarbeitet. Nach einer Durchführungsvorschrift zum AÜG liegt grundsätzlich keine Überlassung von Arbeitnehmern vor, wenn ein Unternehmen, dass a) selbst Softwareprogramme herstellt, eigene Arbeitnehmer dem Auftraggeber zur Verfügung stellt, um Programme zu entwickeln oder zu installieren, sofern der Auftraggeber die Systemverantwortung und das unternehmerische Risiko trägt.

Die Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen erfolgt nicht nach dem Titel oder der Bezeichnung, dem die Vertragsparteien dem Vertrag geben. Es ist unerheblich, ob über einem Vertrag das Wort „Dienst- oder Werkvertrag“ steht. Für den Juristen kommt es maßgeblich nur auf den Inhalt an. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn der Erfolg geschuldet ist. Der Vertrag, mittels dessen Sie ein Fuhrunternehmer dazu bringt, Sie mit einem Taxi von dem Sitz Ihres Unternehmens bis zum Bahnhof zu fahren, ist ein Werkvertrag. Im anderen Fall müsste sich der Fahrer nur bemühen, Sie am Bahnhof abzuliefern. Es gibt eine Reihe weiterer Indizien, aus denen die Juristen folgern, ob ein Werk- oder Dienstvertrag vorliegt. So soll auch ein Dienstvertrag vorliegen, wenn der Angestellte die Verpflichtung hat, von ihm nicht verursachte Fehler beheben zu müssen. Die Möglichkeit des Auftraggebers, ständig change request fordern zu können, ist ein weiteres starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrages. Von der Arbeitnehmerüberlassung wird der Dienstvertrag dadurch abgegrenzt, dass der Angestellte nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert wird. Hierzu gibt es zahlreiche juristische Klauseln, die dieses darlegen sollen.

Der Werkvertrag ist derjenige Vertrag, der geschlossen wird, um einen bestimmten Erfolg zu erreichen. Treten Fehler auf, ist der Unternehmer zur Beseitigung dieser Fehler im Rahmen der Mängelgewährleistung verpflichtet. Ein Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages ist die eigene Verantwortung des Unternehmers für das Erreichen des vertraglich geschuldeten Zieles. Ganz grob gesagt: Wenn Sie dem Kunden Angestellte überlassen und der Kunde selbst darüber bestimmen kann, zu welchen Zielen die Angestellten ihre Arbeit einsetzen sollen, so legt initiell immer ein Dienstvertrag vor. Vereinbaren Sie mit dem Auftraggeber das Erreichen eines bestimmten Zieles und übersenden Angestellte körperlich in das Unternehmen des Auftraggebers, so liegt initiell immer ein Werkvertrag vor.

Eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung liegt dann vor, wenn das überlassende Unternehmen gewerblich seine Arbeitskräfte in ein anderes Unternehmen überlässt. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Zweck des Unternehmens darin besteht, gewerbsmäßig Arbeitnehmer zu überlassen, um daraus einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen. Solche Unternehmen brauchen eine Erlaubnis gemäß § 2 AÜG.

Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden. Erforderlich ist die Versicherung, dass die erforderliche Erlaubnis gemäß § 2 AÜG vorliegt. Ein Verstoß gegen § 12 AÜG – dem Erfordernis der Schriftform des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages – führt zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 125 BGB. Sofern die erforderliche Erlaubnis des Verleihers nicht vorliegt oder diese nachträglich entfällt, liegt eine formell rechtswidrige Überlassung vor. Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Unternehmen, dem die Arbeitnehmer überlassen werden, ist dann unwirksam. Es bestehen Schadenersatzansprüche; ferner kann der Verleiher, dessen Erlaubnis nicht besteht, nach § 15, 16 AÜG belangt werden. Es besteht die Möglichkeit der Festsetzung eines Ordnungsgeldes oder der Festsetzung einer Strafe.

Stefan G. Kramer

Rechtsanwalt

Typ 1: Layout: Überfluss an gesetzlichen Informationen und anderen Textinhalten

Der eine Weg, zu sehen z.B. bei der aktuellen Seite megadownload.net, ist perfide, weil er sich eng an die vom Gesetz geforderten Vorlagen anlehnt. Der Internetnutzer, der auf eine solche Seite trifft, sieht bei Aufruf der Seite eine “Textwüste”, die eine Reihe von gut lesbaren gesetzlich vorgschriebenen Informationen nur so strotzt. Während diese Informationen normalerweise auf Unterseiten zu sehen sind, ist die Seite hier anders aufgebaut. Bereits die Eingangsseite strotzt nur so von Informationen, die weniger mit dem Produkt zu tun haben als vielmehr allgemeine Belehrungen beinhalten. Das Layout gleicht eher einem amtlichen Vordruck als einer normalen Internetseite. Und in der Mitte, dort wo der Nutzer des Angebots seine privaten Kontaktdaten eingeben soll – was er muß, um die Leistungen des Angebots zu nutzen – steht auch klar und deutlich, daß das Angebot etwas kostet und wieviel es kostet und welche Dauer der abzuschließende Vertrag hat. Das Perfide besteht darin, daß der Nutzer die wesentlichen Informationen – nämlich welchen Preis er zu entrichten hat - nicht sieht, weil er durch die Vielzahl gesetzlich vorgeschriebener Informationen abgestumpft ist.

Ein Jurist oder jemand, der Texte schnell lesen kann, sieht sofort daß es sich um ein kostenpflichtiges Angebot handelt. Ein nicht so versierter Leser übersieht schnell, daß die Leistung empfindliche Kosten nach sich zieht.

Indiziell werden Belehrungen über das Widerrufsrecht werden nur erfolgen, wenn es sich um ein kostenpflichtiges  Angebot handelt. Auch wenn Sie nicht gleich sehen, daß eine Leistung etwas kosten soll: Wenn jemand über ein gesetzliches Widerrufsrecht informiert, tut er das, weil er es tun muß.

Wenn Sie zweifel haben, ob ein Angebot etwas kostet, suchen Sie auf der Seite nach dem “€” Zeichen oder nach dem Wort “Euro”, in dem Sie die Suchfunktion Ihres Browsers aktivieren.

Die Frage: Sie haben eine Kostenrechnung erhalten, wußten aber nicht, daß Sie einen kostenpflichtigen Vertrag über zwei Jahre abgeschlossen haben. Was tun?

Zunächst einmal: Sie sind richtig über das Widerrufsrecht belehrt worden, das Widerrufsrecht ist regelm´äßig auch bereits erloschen. Der Vertrag selbst beinahltet, daß Sie für einen geringen monatlichen Obolus Zugang zu einer Datenbank haben und ist regelmäßig wirksam abgeschlossen worden. Grundsätzlich besteht also eine Verpflichtung, Geld zu bezahlen.

Ich muß hier etwas klar vorwegschicken: Was Sie hier lesen, ist meine eigene Rechtsansicht. Ich kann nicht dafür einstehen, daß im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Gerichte die Dinge ebenso sehen wie ich sie hier schildere. Aber es mag ein Weg sein, sich gegen diese Art der Geschäftmacherei zur Wehr zu setzen.

Ansatzpunkt ist die vertragliche Regelung, der Jurist spricht von Klausel, nach deren Inhalt der Vertrag eine Laufzeit von 24 Monaten haben soll. Diese Klausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Als solche muß sie mit den Regelungen des BGB über den zulässigen Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen konform sein. Anderenfalls ist sie nichtig. In diesen Regelungen steht unter dem § 309 Nr.9, daß Dauerschuldverhältnisse – und darum handelt es sich bei dem Vertrag über das Nutzungsrecht einer Datenbank – längstenfalls zwei Jahre betragen darf. § 309 Nr.9 besagt nicht, daß die Laufzeit jedes Vertrags bestimmt zwei Jahre betragen darf, sondern bemißt die maximale Zeitdauer. Der BGH hat in bestimmten Fällen erkannt (Fitnessstudios), daß eine Zeitspanne von 18 Monaten nicht überschritten werden darf.

Ich bin der Ansicht (juristischer Jargon für “rechtliche Meinung”), daß in den vorliegenden Fällen, in denen ein Vertrag über die Nutzung einer Datenbank im Internet abgeschlossen wird, die Vertragslaufzeit von zwei Jahren den Verbraucher ebenfalls unangemessen und in einer nicht hinnehmbaren Weise benachteiligt.  Wenn ich damit Recht habe, ist die Klausel nichtig. Man kann – und sollte – den Vertrag deshalb sofort per Einschreiben / Rückschein kündigen, wenn man eine Rechnung erhalten hat.

Stefan G. Kramer

Rechtsanwalt

Der EUGH hat in seiner Entscheidung vom 13.9.2007 erkannt, daß es die Vorschriften über die rechtserhaltende Nutzung von Marken es nicht erlauben, den Schutzbereich von einer eingetragenen, aber nicht genutzten Marke auf den Bereich einer anderen Marke zu erstrecken, wenn diese eine leichte Abwandlung der ersten Marke darstellt. Was auf den ersten Blick wie ein theoretisches Problem anmutet,  hat vermutlich weitreichende Folgen für die Praxis. Viele Unternehmen verlassen sich im Hinblick auf die Geltung einer deutschen Norm des Markenrechts auf eine Praxis, die nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr angewendet werden kann.

Memo: Geschützt ist nur die eingetragene und benutzte Form der Marke.

Wenn z.B. eine Marke aus einem reinen Wortzeichen und eine andere Marke aus einem Bildzeichen und dem Wort der Marke, aber geschrieben in einem anderen Font besteht, konnte man sich bis dato darauf verlassen, daß der Schutz der einen eingetragenen aber nicht benutzten Marke (Beispiel der Wortmarke) sich auf den Schutz der anderen Marke (Beispiel Wortbildmarke) erstreckt. Viele Marken als sog. Defensivmarken  eingetragen, um den Schutzbereich der Marke zu erweitern und es dem Inhaber der Marke auch zu ermöglichen, für die Zukunft weitere Variationen der Marke (unter Verwendung der Grundform) eintragen zu lassen.

Das Baukastensystem der alten Markenstrategien funktioniert nicht mehr.

Nur innerhalb der Benutzungschonfrist von fünf Jahren ist es möglich, auch Marken zu schützen, die nicht benutzt werden. Ab diesem Zeitpunkt muß die Marke verwendet werden, anderenfalls verliert sie ihre Wirkung. 

So regelt Art 15 Abs.1 GMVO (Gemeinschaftsmarkenverordnung), daß die Wirkung einer Marke verfällt, wenn nicht ernsthafte Gründe für Ihre Nichtbenutzung dargelegt werden. Nach Art 15 Abs.2 lit.a. GMVO gilt als Benutzung auch eine Nutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, wenn sich die Marken nur in Teilen unterscheiden und hierdurch nicht die Unterscheidungskraft der Marke beeinflußt ist.

Aber eine eingetragene Abwandlungsmarke ersetzt keine Nutzung. Dies widerspricht zwar der Regelung des § 26 Abs.3 S.2 MarkenG, dem damit nach richtlinienkonformer Auslegung aber keine Bedeutung mehr zukommt.

Für die Praxis bedeutet dies, daß die Marken, die die Wesentlichen Bestandteile der Variationen aufweisen, benutzt werden müssen, damit der Schutzbereich aufrecht erhalten werden kann.

Stefan G. Kramer

Rechtsanwalt