Die Gewährleistungsrechte ähneln denen des Kaufrechts. Erneut geht es also um eine Abweichung zwischen Ist- und Sollzustand oder bei fehlen entsprechender Vereinbarungen um eine Abweichung  von dem Zustand, der objektiv erwartet werden kann. Dem Mieter steht ein Schadensersatzanspruch für anfängliche Mängel zu, der verschuldensunabhängig ist (in den AGB aber wenigstens im Verhältnis BtB ausgeschlossen werden kann). Der Mieter hat das Recht, den Mietzins zu mindern oder nach Fristsetzung außerordentlich zu kündigen. Der Mieter hat -anders als beim Kauf – das Recht, nach entsprechender Androhung die Ersatzvornahme durchführen (lassen) und Ersatz für die Aufwendungen verlangen. Die Verjährungsfrist beträgt 3 Jahre, der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen verjährt spätestens binnen sechs Monaten nach der Rückgabe der Mietsache.

Laufzeit, Rückgabe und Löschung

Problematisch sind die Regelungen, die die Laufzeit der Mietverträge regeln. Manchmal sind es die Anbieter, manchmal sind es Kunden, die ein Interesse an langen Laufzeiten haben, die eine Kündigung nur bei Bestehen ausserordentlicher Kündigungsgründe zulassen. Es fehlt an Entscheidungen der Rechtsprechung zur maximal zulässigen Laufzeit, über die Mieverträge über Software abgeschlossen werden können.  Prinzipiell sind Fristen von bis zu fünf Jahren wirksam. In dem Kontext muß allerdings immer wieder darauf hingewiesen werden, daß Preisanpassungen des Vermieters, die keine Sonderkündigungsrechte des Kunden auslösen, nur unter engen Voraussetzungen wirksam sind.

Bei einer Unterlizenzierung bedeutet eine Kündigung des “Hauptrechts” auch daß im Falle einer Kündigung des Hauptrechts die Unterlizenz zurückfällt (OLG Köln CR 2004,173).

Bei der Beendigung des Vertrags ist zu regeln, daß Datenträger zurück zu geben ist oder alternativ die Software zu löschen ist.

Audits

Der Vermieter will wissen, in welchem Umfang die Software genutzt wird. Gesetzliche Ansprüche reichen häufig nicht aus, um § 809 BGB gibt dem Vermieter zwar einen Anspruch auf Vorlage von Beweismitteln, aber keinen Anspruch auf Nachforschung. Insofern müssen die Rechte des Vermieters vertraglich vereinbart werden. Insofern sollte man vertraglich regeln, daß dem Vermieter ein Sonderkündigungsrecht zusteht, wenn ihm nicht die richtigen Zahlen genannt werden.

Über die Leistungsgegenstand gelten die gleichen Ausführungen wie sie bereits im Rahmen des Kaufrechts getroffen wurden. Der Vermieter hat die Nutzungsmöglichkeit einzuräumen. Die Nutzungsmöglichkeit muß während der gesamten Zeit der Miete erhalten bleiben. Das bedeutet, daß der Vermieter die Software auch fortentwickeln muß, wenn sich die technischen Systemvoraussetzungen für den Einsatz der Software ändern.

Die Einräumung der Nutzungsrechte kann eine Reihe von restriktiven Regelungen umfassen, die im Rahmen der Überlassung von Software in einem Kaufvertrag jedenfalls als AGB unwirksam wären. So sind z.B. Weitergabeverbote selbst im Kleingedruckten wirksam zu vereinbaren. Und im Mietrecht kann auch das Recht der Untervermietung wirksam ausgeschlossen werden.

Es gibt auch schöne Perspektiven im Verhältnis zum herkömmlichen Pflegevertrag. Im Rahmen eines solchen Pflegevertrags kann der Kunde ja nicht dazu gezwungen werden, eine bestimmte neue Version zu installieren, selbst wenn diese bestehende Fehler umgeht. Der Anbieter ist also gezwungen, Patches oder Fehlerkorrekturen auch für ältere Versionen der Software zu erstellen und zu liefern. Dieser Kostenaufwand ist Im Rahmen eines Mietvertrags nicht unbedingt erforderlich. Hier kann der Kunde wirksam vereinbaren, daß der Mieter gezwungen ist, eine neue fehlerhafte Version zu installieren. Das gilt deshalb, weil der Mietvertrag regeln kann, daß das Mietobjekt die jeweils neu überlassene Software ist. So gesehen wird immer die neueste Software überlassen.

Pauschale Vergütungsmodelle

Bei Einfach- oder Mehrfachlizenzen berechnet sich die Höhe der Vergütung nach der Anzahl der Nutzer oder nach der Anzahl der Maschinen, auf denen die Software entweder permanent gespeichert werden kann oder in deren Arbeitsspeicher die Programme synchron geladen werden können. Dieses Vergütungsmodell ist simpel.

Abrechnung nach Nutzungsintensität

Diese Abrechnungsmodelle beziehen sich auf bestimmte variable Parameter, wie z.B. die Anzahl der Nutzer, die das Programm aktiv nutzen können oder die theoretisch verfügbare Geschwindigkeit der Server. Diese Modelle werden häufig auch dann angewendet, wenn die Software verkauft worden ist. Das ist rechtlich hoch problematisch. Die Lizenzregelungen sind als Allgemeine Geschäftsbedigungen zu qualifizieren. Als solche sind sie nach § 307 BGB so zu formulieren, daß keine wesentlichen Verstöße gegen das gesetzlichen Leitbilds vorliegen. Wenn Software verkauft wird, dürfen die Regelungen, mittels derer Nutzungsrechte an der Software übertragen werden, nicht gegen wesentliche Gedanken des Kaufrechts verstoßen. Eine der wesentlichen Gedanken des Kaufrechts lautet, daß der Käufer mit dem Produkt unabhängig vom Wllen und Einfluß des Verkäufers tun und lassen kann, was er will. Viele Regelungen, die sich auf die variable Vergütung von Lizenzen beziehen, sind aber deshalb nicht als AGB wirksam zu vereinbaren, sondern nur als Individualvereinbarung. So verstoßen z.B. sogenannte Named User Lizenzen gegen das Leitbild des Gesetzes. Der Käufer sollte unabhängig von dem Willen des Verkäufers selbst darüber bestimmen, welche seine namentlich genannten Mitarbeiter die Software nutzen können. Im Falle des Ausscheidens des Mitarbeiters darf der Kunde nicht dazu gezwungen werden, sich neue Lizenzen zu kaufen. Das gleiche gilt für sogenannte CPU oder Maschinenklauseln, weil es Sache des Kunden ist darüber zu bestimmen, auf welcher Maschine er seine Software einsetzt.

Viele dieser Klauseln, die versuchen, die Lizenzgebühr an die Intensität der Nutzung koppeln, sind deshalb nicht im Rahmen eines Kaufvertrags zu vereinbaren. Solche Regelungen können nur im Rahmen mietrechtlicher Bestimmungen formuliert werden.

- Der Lizenzvertrag wurde nicht abgeschlossen und es liegt keine Erschöpfungswirkung vor.

- Der Lizenzvertrag wurde abgeschlossen, aber die Lizenzbestimmungen werden nicht eingehalten.

Die Folge des Verstoßes besteht in der Entstehung von Unterlassungs-, Schadensersatz- oder Beseitigungsansprüchen. Nach Ansicht der meisten Juristen besteht die Folge einer Verletzung darin, daß das Recht zur Nutzung des Open Source rückwirkend entfällt. Derjenige, der den Lizenzvertrag verletzt, hat weder das Recht, den Programmteil zu nutzen noch den bearbeiteten Programmteil an Dritte weiterzugeben.

Haftung der vorhergehenden bearbeitenden Programmierer und Unternehmer

Die meisten Lizenzbestimmungen des Open Source sehen einen weitgehenden Ausschluß von Haftungs- und Gewährleistungsansprüchen vor. Diese Haftungsausschlüsse sind mit großer Wahrscheinlichkeit wirksam. Denn die Wirksamkeit der Haftungs- und Gewährleistungsausschlüsse richtet sich nach den §§ 305,307 BGB, hat also dem gesetzlichen Leitbild zu entsprechen, dem die Überlassung des Open Source entspricht. Dieses Leitbild ist die Schenkung. Da bei der Schenkung schon nach dem gesetzlichen Leitbild ein weitgehender Ausschluß von Haftungs- und Gewährleistungsausschlüssen möglich ist, wird dieser auch nach den Lizenzbestimmungen wirksam vereinbart werden können. Bedeutet in der Praxis: Man hat so gut wie keine Ansprüche auf Haftung und/oder Gewährleistung gegen diejenigen, die zuvor am Open Source mitgearbeitet haben.