Es bleibt jedoch die Schwierigkeit, zu wissen, welche Klauseln und Formulierungen zulässig sind.

Der BGH hat nunmehr bezüglich § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB für Klarheit gesorgt, siehe das Urteil vom 31.03.2010, Az. I ZR 34/08.

In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber bestimmt, dass einige gesetzliche Regelungen im Hinblick auf das Kaufrecht nicht per Vereinbarung zum Nachteil des Verbrauchers abbedungen werden. Hiervon ist insbesondere die gesetzliche Regelung der Gewährleistungsrechte beim Kauf betroffen. Allerdings besagt § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich, dass solche abweichenden Vereinbarungen gegenüber einem Verbraucher keine Wirkung haben: der Verkäufer kann sich auf eine solche Vereinbarung nicht berufen.

Bei dieser Klausel handelt es sich nicht um ein eindeutiges Klauselverbot wie in den §§ 307 ff. BGB. Dabei ist es selbst bei den Klauselverboten im Hinblick auf allgemeine Geschäftsbedingungen streitig, ob die Verwendung von rechtswidrigen Klauseln eine Wettbewerbsrechtsverletzung darstellt. Denn die betroffene Norm muss eine Marktverhaltensregel sein, um von § 4 Nr. 11 UWG erfasst zu werden. § 4 Nr. 11 UWG regelt die unlautere geschäftliche Handlung durch Rechtsbruch. Der BGH hat diesen Streit mit diesem aktuellen Urteil nicht entschieden, aber eindeutig klargestellt, dass es sich bei dem § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG handelt und somit abmahnfähig ist. Der Verkäufer wolle sich auch mit einer zu seinen Gunsten verbesserten Gewährleistungsregelung einen Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern verschaffen. Denn durch solche Vereinbarungen könnte der Verbraucher von der Geltendmachung seiner Gewährleistungsrechte abgehalten werden, obgleich die Regelung nicht wirksam ist.

Als Händler muss dabei beachtet werden, dass eine Abmahnung somit auch dann möglich ist, wenn er die Regelung bezüglich der Gewährleistung nicht im Rahmen seiner AGB, sondern auch in seinen allgemeinen Ausführungen zu der angebotenen Sache ändert.

§ 2 Abs. 8 GPSG definiert das Inverkehrbringen zunächst als das Überlassen an andere (§ 2 Abs. 8 GPSG). Dies setzt voraus, dass der Empfänger des (Verbraucher-) Produktes dieses dergestalt erhält, dass er die Sachherrschaft über das Produkt bekommt und auch ausüben kann.

Ist dieser Fall gegeben, wenn der Verbraucher das Produkt in den ihm fremden Räumlichkeiten eins Fitness- oder Sportstudios (zeitweise) nutzt? Denn dort sind nicht nur die Nutzungsmöglichkeiten eingeschränkt sondern auch eine freie Verfügung über das Produkt ist dem Kunden oder Verbraucher nicht möglich. Dies bleibt ja in den Räumen des Studiobetreibers und der Verbraucher muss sich das Produkt dort im Prinzip mit anderen Verbrauchern teilen.

Die Abgrenzung ist hier über den Besitzbegriff möglich: der Verbraucher ist im Studio nicht Eigenbesitzer, übt also die Sachherrschaft nicht für sich selbst aus, und hat auch nicht die (alleinige) Sachherrschaft über das Produkt. Der Verbraucher ist vielmehr nur Besitzdiener, besitzt bei der Nutzung also für einen anderen, nämlich den Inhaber des Fitnessstudios. Damit kommt das GPSG im Verhältnis Inhaber Fitnessstudio – Verbraucher nicht zur Anwendung. (Das heißt aber natürlich nicht, dass der Studioinhaber an Geräten hinstellen kann, was im beliebt.)

Dies wäre aber etwa dann anders, wenn der Sportstudiobesucher das Gerät aufgrund einer entsprechend anderweitigen vertraglichen Regelung längerfristig für den eigenen häuslichen Gebrauch mitnimmt. Denn § 2 Abs. 3 Satz 2 GPSG versteht unter Gebrauchsgegenständen solche Verbraucherprodukten, die den Kunden zur aktiven Benutzung zur Verfügung gestellt werden. Der Normgeber wollte hierdurch den Anwendungs- und Schutzbereich des § 5 GPSG nicht vorschnell einengen. Als Beispiel seien fest installierte und elektrisch betriebene Haartrockner in Hallenbädern genannt, die ohne die Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 2 technische Arbeitsmittel wären. Dann würde für sie § 2 Abs. 3 Satz nicht gelten und § 5 GPSG wäre nicht einschlägig.

Im Ergebnis ist das Überlassen eines Verbraucherproduktes zur Benutzung unter Aufsicht kein Inverkehrbringen im Sinne des GPSG. Aber auch hier sollte jeder potenziell Betroffene kritisch prüfen oder prüfen lassen, ob er in den Anwendungsbereich des GPSG fällt. Denn bei Schutzgesetzen zeichnet sich eine latente Tendenz der Gerichte ab, den Anwendungsbereich von Schutzgesetzen zugunsten von Verbrauchern eher weiter zu fassen bzw. auszulegen.

Das muss unbedingt berücksichtigt werden, da der Anwendungsbereich des GPSG hierdurch zunächst weit ist. Gleichwohl soll der Anwendungsbereich beschränkt werden auf natürliche und juristische Personen, die mit dem Inverkehrbringen und/oder Ausstellen von Produkten einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen bzw, am Wirtschaftsverkehr teilnehmen.

Wann aber ist man Privatpersonen im Sinne des GPSG bzw. wie soll die Abgrenzung erfolgen? Wenn etwas ausschließlich für den Eigenbedarf hergestellt wird, Hersteller und zukünftiger Verwender das Produkt nicht im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung einsetzen, gilt das GPSG nicht. So soll der private gelegentliche Verkauf von Produkten, etwa auf Flohmärkten oder über das Internet, kein Inverkehrbringen im Sinne des § 1 Abs. 1 GPSG sein.
Das dürfte aber so pauschal wenig hilfreich sein, bedenkt man, welche Probleme die Rechtsprechung mit der Einstufung von „ebay-Händlern“ hat, etwa bei der Abgrenzung von privater und gewerblicher Tätigkeit.

Auch die Regelung des § 2 Abs. 8 GPSG schaffen über die Definition des „Inverkehrbringen“ keine spontan klare Abgrenzung. Die darin beschriebene Überlassung eines Produkts an einen anderen ist wieder sehr weit gefasst. Erforderlich ist aber regelmäßig der Besitz an dem Produkt im Sinne von Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache. Wer nur Besitzdiener ist, also für einen anderen besitzt, ist kein anderer im Sinne dieser Regelung. Daher findet das GPSG im Verhältnis von Arbeitgeber zu Arbeitnehmer allenfalls eingeschränkte Anwendung, so z.B. bei der Bereitstellung von Produkten im Sinne von § 2 Abs. 2 Betriebssicherheitsverordnung. Andererseits liegt mit der unentgeltlichen Übergabe von Produkten wie etwa Werbegeschenken ein Inverkehrbringen vor.

Potenziell Betroffene sollten daher vor dem Inverkehrbringen überlegen und notfalls prüfen, ob und wann das GPSG auf sie zutrifft. Denn das GPSG enthält auch Überwachungs- und Bußgeldvorschriften.