Die Werbung ist nach § 6 Abs. 2 nicht erlaubt, wenn

- sich Waren oder Dienstleistungen verglichen werden, die nicht für den gleichen Bedarf oder für dieselbe Zweckbestimmung bestimmt sind;

- wenn sich die Werbung nicht objektiv auf wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis bezieht;

- wenn eine Verwechslungsgefahr zwischen den dabei verwendeten Kennzeichen entsteht

- wenn der Ruf des verwendeten Kennzeichens des Mitbewerbers ausgenutzt oder beeinträchtigt wird;

- wenn eine Herabsetzung oder Verunglimpfung vorliegt oder

- wenn die Ware oder Dienstleistung eine Imitation bzw. Nachahmung eines anderen Produktes darstellt und dieses Produkt kennzeichenrechtlich geschützt ist.

Der Tatbestand einer unzulässigen vergleichenden Werbung ist insoweit sehr vielfältig. Entsprechend ist es schnell möglich, eine Wettbewerbsrechtsverletzung zu begehen. Dies zeigt das Urteil des BGH vom  04.12.2009, Az. I ZR 3/06.

Eine Verkäuferin bei eBay wurde auf Unterlassung in Anspruch genommen, weil sie folgende Angaben bei einer Auktion machte: „a la cartier“, „passen wunderbar zu Cartier Schmuck“ und „für alle die Cartier Schmuck mögen“. Diese Aussagen klingen zunächst ganz harmlos. Die Verkäuferin wurde jedoch zur Unterlassung verurteilt, da das Gericht der Auffassung war, dass dadurch die Wertschätzung des Markenzeichens „Cartier“ in unlauterer Weise ausgenutzt werde. Der Verkehr würde diese Anpreisung so verstehen, dass die angebotenen Schmuckstücke mit der Ware des Schmuckdesigners vergleichbar seien.

Das Urteil zeigt, dass bei Internetangeboten – gerade bei eBay – der Verkäufer seine Auktion sehr sorgfältig formulieren muss. Letztendlich wird die Zulässigkeit der jeweiligen Werbung von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abhängen. Dabei werden die Interessen der Mitbewerber gegenübergestellt. Das Interesse des Verbrauchers an der Information, die sich aus dem Vergleich ergibt, fließt auch in diese Abwägung hinein.

Die Hersteller von Markenprodukten werden regelmäßig mit Nachahmungsprodukten konfrontiert. Die Ware ist ähnlich, wenn nicht sogar identisch, und der Hersteller des Nachahmungsproduktes bemüht sich, den Namen soweit wie rechtlich zulässig an die Namen des Markenproduktes anzugleichen. Darüber hinaus wird die Verpackung und etwaige Werbung für das Nachahmungsprodukt ebenfalls an die des Markenprodukts angelehnt. Der Verbraucher soll wissen, welches Produkt als Vorlage für das Nachahmungsprodukt gedient hat, so dass der Verbraucher das Nachahmungsprodukt auch kauft. Es ist insoweit kein Plagiat im markenrechtlichen Sinn aber der Hersteller des Nachahmungsproduktes nutzt natürlich die Bekanntheit und die mit der Marke verbundene Qualität aus, um die eigenen Produkte besser zu vertreiben. Gerade im Bereich „Parfum“ ist dies eine gängige Praxis. 

Sachverhalt

Die Markenhersteller sind sehr interessiert an der Unterbindung dieser Praxis. So ging der Markenhersteller und –vertreiber der Parfums „JOOP“, „Jil Sander“ und „Davidoff“ gegen die Hersteller und Vertreiber des Parfums „Icy Cold“ vor. Das Produkt „Icy Cold“ erinnert an den Duft „Cool Water“ von Davidoff. Weitere Parfums der Klägerin waren ebenfalls von der Tätigkeit der Beklagten betroffen.

Eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen „Cool Water“ und „Icy Cold“ lässt sich nicht begründen, so dass die Klägerin die Nutzung der Bezeichnung als Hinweis auf das nachgeahmte Produkt und den Vertrieb des Parfums aufgrund einer unzulässigen vergleichenden Werbung im Sinne des Wettbewerbsrechts zu unterbinden versuchte. 

Urteil

Die Sache ging bis zum BGH, siehe Urteil vom 06.12.2007, Az. I ZR 169/04

Obgleich der BGH die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche aufgrund des etwaigen Vorrangs des Markenrechts nicht verneint hat, hat das Gericht festgestellt, dass keine unzulässige vergleichende Werbung vorläge. 

Vorrang des Markenrechts

Das Markenrecht schließt die Anwendbarkeit von anderen Schutzvorschriften nicht aus. Nur wenn die Regelungen des Markenrechts betroffen sind, werden andere Vorschriften verdrängt. Insoweit können das Markenrecht und das Wettbewerbsrecht nebeneinander stehen. Ist neben der markenrechtlichen Handlung auch ein weiterer Unlauterkeitstatbestand gegeben, so sind beide einschlägigen Vorschriften zu prüfen. Insoweit müssen nicht andere Umstände vorliegen, sondern der Sachverhalt muss nur unter unterschiedlichen Gesichtspunkten zu würdigen sein. 

Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn ein Mitbewerber unmittelbar oder mittelbar die Produkte oder Dienstleistungen seines Mitbewerbers im Vergleich zu seinen Produkten oder Dienstleistungen erkennbar macht. Hierfür kann die Bezugnahme auf Marken und Zeichen des Mitbewerbers erforderlich sein. Die vergleichende Werbung stellt aber den Vergleich der Produkte in den Vordergrund, nicht die Benennung der Marke. Die Intention liegt also woanders. Die Regelungen des Wettbewerbsrechts und des Markenrechts erfassen somit andere Tätigkeiten und stehen daher nebeneinander.

Vergleichende Werbung

Der BGH stellte fest, dass eine vergleichende Werbung vorläge, diese aber nicht unzulässig sei. 

Die Nutzung bestimmter Produktbezeichnungen stelle Werbung im Sinne des UWG dar. Die Klägerin hat behauptet, dass die verwendeten Produktbezeichnungen, wie z.B. „Icy Cold“, einen erkennbaren, mittelbaren Bezug zu den Produkten der Klägerin haben.

Das Gericht hat im Hinblick darauf ausgeführt, dass vergleichende Werbung im Interesse des Verbrauchers zulässig sein soll und dass Nachahmungen von Produkten auch nicht unerlaubt sind, sofern die Vorlagen der Nachahmungen nicht etwaiger Sonderschutzrechten unterliegen. Es sei also ein besonderer Bezug der Nachahmungen als Imitation der Vorlage erforderlich, um die Rechtswidrigkeit zu begründen, denn ansonsten könne der Hersteller einer Nachahmung nicht sein Produkt mit dem Produkt des Mitbewerbers vergleichen. Die vergleichende Werbung eines Nachahmers sei insoweit nur unzulässig, wenn aus der Werbung direkt hervorgeht, dass es sich um eine Imitation oder Nachahmung handelt oder wenn die Darstellung über eine Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgeht. 

Diese Kriterien waren im konkreten Fall nicht gegeben. Zwar können sich beim Verkehr gewisse Assoziationen bei den Produktbezeichnungen ergeben, allerdings können diese Assoziationen nicht nur direkt von der Bezeichnung selbst, sondern auch von anderen Erkenntnisquellen stammen, z.B. Duftlisten. Dann sei aber auch keine unzulässige vergleiche Werbung gegeben. 

Susan B. Rausch

Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz

In einer Entscheidung des EuGH wurden die Voraussetzungen einer unzulässigen vergleichenden Werbung erörtert für den Fall, dass in der Werbung die Marke des Inhabers gegenüber den zu vergleichenden Produkten bzw. Diensten genutzt wird. 

Gesetzlich geregelt ist die unrechtmäßige Nutzung einer Marke, sowohl im deutschen als auch im Gemeinschaftsrecht. Häufig hängt das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung davon ab, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Zeichen des Markeninhabers und dem genutzten Zeichen vorliegt. Die Markenrechtsrichtlinie der EU (MRRL) enthält einen entsprechenden Passus bezüglich der Verwechslungsgefahr. 

Im Rahmen der EU-Gesetzgebung sind die Voraussetzungen für die vergleichende Werbung im Hinblick auf das deutsche Recht erheblich gelockert worden. Insoweit darf aus wettbewerbsrechtlicher Sicht eine vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig sein, wobei die besonderen Voraussetzungen hierfür beachtet werden müssen. 

Marke vs. Vergleichende Werbung 

Was passiert allerdings, wenn die Marke eines Dritten im Rahmen der vergleichenden Werbung genutzt wird? Die Nutzung einer Marke ist schließlich nicht dringend erforderlich und kann aus der Sicht des Markeninhabers eine erhebliche Beeinträchtigung darstellen.

Ein solcher Fall wurde dem EuGH zur Auslegung der einschlägigen Regelungen des Gemeinschaftsrechts, nämlich Art. 5 Abs. 1 b MRRL (Markenrecht) und Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie über irreführende Werbung (RL 84/450), vorgelegt. 

Sachverhalt

Der Sachverhalt des Falles: Die Beklagte wurde von der Klägerin, einem Mobilfunkdienstleister, in Anspruch genommen, da die Beklagte in einer Werbung die eigenen Preise mit den Preisen der Klägerin verglichen hat. Die Preisangaben waren korrekt. Die Klägerin monierte jedoch die Nutzung von Bildern mit bewegenden Luftblasen in schwarz und weiß im dem Werbespot. Die Klägerin selbst hat Bildmarken eingetragen, die statische Luftblasen auf blauem Hintergrund aufweisen. Es wurde vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt, dass der Verkehr die Luftblasen mit den Dienstleistungen der Klägerin in Verbindung bringt. 

Markenmäßige Nutzung

Der EuGH stellte nunmehr fest, dass die Nutzungen eines ähnlichen Zeichens im Rahmen der Werbung eine markenmäßige Nutzung darstelle, die die Waren und Dienstleistungen des Werbenden betreffen. Da jedoch die vergleichende Werbung erlaubt sein soll, kann die Werbung nur dann rechtswidrig sein, wenn die Kriterien für die vergleichende Werbung nach Art. 3a Abs. 1 RL 84/450 erfüllt seien. Allerdings setzt diese Regelung voraus, dass keine Verwechslungsgefahr durch die Werbemaßnahme unter Verwendung der Drittmarke besteht. 

Verwechslungsgefahr

Somit stellte sich die Frage, wie die jeweiligen Begriffe der Verwechslungsgefahr in Art. 5 Abs. 1b MRRl und Art. 3a Abs. 1 RL 84/450 auszulegen sind. Das Gericht hat entschieden, dass die Begriffe „Verwechslungsgefahr“ einheitlich auszulegen sind: Verwechslungsgefahr im Sinne des Markenrechts bedeutet nichts anderes als Verwechslungsgefahr im Sinne des Wettbewerbsrechts. 

Dies hat zur Folge, dass wenn zwischen den sich gegenüber stehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr im Sinne des Markenrechts besteht, die vergleichende Werbung nicht zulässig sein kann. Liegt jedoch keine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen vor, dann ist die vergleichende Werbung in dieser Hinsicht erlaubt. 

Es bleibt zu beachten, dass das Gericht keinerlei Aussage darüber getroffen hat, wie die Richtlinien auszulegen sind, wenn zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen nicht nur eine Ähnlichkeit, sondern Identität zwischen den Zeichen besteht. 

Susan B. Rausch

Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz