Hierzu ist anzumerken, dass in den vergangenen Jahren durch die Einbeziehung entsprechender Tarifverträge und insbesondere durch die Festlegung von deutlich niedrigeren Löhnen aufgrund der Tarifverträge in den jeweiligen Entleihbetrieben es quasi zu einer Umgehung des eigentlich bestehenden „Equal-pay-gebots“ gemäß §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG gekommen ist. Diese Vorschriften sehen vor, dass grundsätzlich der Leiharbeitnehmer die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen vorfinden soll wie seine Kollegen im Entleihbetrieb. Von diesem Grundsatz können jedoch durch Tarifvertrag oder durch Bezugnahme eines geltenden Tarifvertrages zu Ungunsten des Leiharbeitnehmers abgewichen werden. Diese Ausnahme ist in den letzten Jahren quasi zu einer Regel geworden, so dass oftmals im Entleihgewerbe Niedriglöhne bezahlt wurden.

Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hat weitreichende Konsequenzen!!!

Die durch eine nicht tariffähige geschlossene Spitzenorganisation geschlossenen Tarifverträge entfalten auf das Arbeitsverhältnis der jeweils betroffenen Leiharbeitnehmer keine Wirkung, anstelle dessen steht den Leiharbeitnehmern ein Anspruch auf Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im Entleihbetrieb die Stammbelegschaft erhält, zu, dies betrifft auch das Arbeitsentgelt (Vgl. hierzu §§ 10 Abs. 4, 9 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz). Insofern dürften sich die Entleihbetriebe einer Flut von Lohnzahlungsklagen ausgesetzt sehen. In den Einzelfällen ist natürlich zu fragen, ob die Forderungen insofern begrenzt sind, als dass selbstverständlich Verjährungs- aber auch ggfs. Ausschlussfristen zu beachten sind.

Sofern Ausschlussfristen nicht nochmal in einem gesonderten Arbeitsvertrag explizit aufgenommen sind, dürften die lediglich im Tarifvertrag enthaltenden Ausschlussfristen keine Wirkung zeigen. Der Tarifvertrag ist von vornherien und nicht erst ab Entscheidung NICHTIG!!! (vgl. BAG – Urteil vom 15.11.2006 – 10 AZR 665/05 in NZA 2007, 448). Insofern mag in Einzelfällen es berechtigt sein, tatsächlich bis zu drei Jahre den entgangenen Lohn einzuklagen.

Ob man ggfs. argumentativ sagen kann, dass der eigentliche Anspruch auf „Equal-pay“ erst nach der entsprechenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts und somit erst zum 14.12.2010 fällig geworden ist, und somit erst ab diesem Datum die Ausschlussfristen beginnen sollen, vermag diesseits noch nicht abgeschätzt werden. Aufgrund des Umstandes, dass auch bei nachträglich festgestellter Unwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Klauseln letztlich die Ausschlussfristen, so diese dann wirksam vereinbart worden sind, immer zu beachten sind, vermag diesseits diese Sichtweise nicht zu überzeugen.

Bei der Geltendmachung der Differenzlohnansprüche sollten in jedem Fall die Arbeitnehmer diese zunächst schriftlich gegenüber den Entleihbetrieben geltend machen. Sollten diese die Nachzahlung ablehnen, müsste sodann arbeitsgerichtlich geklagt werden.

Sofern dem Leiharbeitnehmer die konkreten Tatsachen fehlen, kann dieser gemäß § 13 AÜG gegenüber dem Entleiher verlangen, dass dieser ihm Auskünfte über die wesentlichen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses seiner entsprechenden Kollegen im Entleihbetrieb erteilt. Dies wäre ggfs. einklagbar. Entgegenstehende Klauseln in den nichtigen Tarifverträgen sind unbeachtlich. Die Entleihfirmen sind zur Auskunft verpflichtet.

Kommt der Entleihbetrieb seinen Auskunftspflichten nicht nach, macht dieser sich ggfs. schadensersatzpflichtig.

Die Leiharbeitnehmer, auf die diese Voraussetzungen zutreffen und die in ihren Verträgen eine Bezugnahme auf den Tarifvertrag der CGZP bzw. des Manteltarifvertrages des AMP enthalten haben, sollten insofern alsbald einen Arbeitsrechtler konsultieren, um ihre Forderungen durchzusetzen und überprüfen zu lassen.

Für die Entleihbetriebe kann dies unter Umständen dafür sorgen, dass diese die erheblichen Nachforderungen nicht auf einmal werden begleichen können, so dass hier sogar Insolvenzereignisse drohen. Dies gilt umso mehr, als dass die Verleiher verpflichtet sind, die Differenzbeträge noch bis zu vier Jahre nachträglich entsprechend zu versteuern bzw. entsprechende Sozialabgaben und Beiträge zur Unfallversicherung zu entrichten. Diese Verpflichtung besteht zudem unabhängig von dem Umstand, ob die einzelnen Leiharbeiter diesen höheren Lohn einfordern oder nicht. Ferner stehen dem Entleihbetrieb Ausschlussfristen hier leider nicht hilfreich zur Seite.

Insofern bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten.

Fazit:

Leihbetriebe müssen dringend Rückstellungen bilden, was ggfs. in noch nicht abgeschlossenen Jahresabschlüssen nachholbar ist. Für Leiharbeitnehmer gilt hingegen, dass diese schnellstmöglich anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen  sollten, um ihre rechtlichen Interessen nicht verfallen zu lassen.

Karsten Klug
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Mit letzterem Thema wollen wir uns auseinandersetzen:

Die Einführung von Leih oder Zeitarbeitsfirmen diente dazu Arbeitgebern die Möglichkeit zu schaffen, strukturelle, konjunkturelle und saisonale Schwankungen auf dem Markt abzufedern und sollte ein Instrument der Beschäftigungsförderung darstellen.

Dabei muss jedoch heute festgehalten werden, dass sich die Leiharbeit zunehmend dem Status einer Stammbelegschaft für den Arbeitgeber, außer in den elementaren Bereichen Lohn und Kündigungsschutz, faktisch angenähert hat. So ist nach häufiger Anhebung der Überlassungsdauer letztendlich im Jahre 2004 gänzlich weggefallen. Auch steht dem Leiharbeiter ein aktives Wahlrecht bezüglich des Betriebsrates zu. Exemplarisch für die schiefe Rechtslage sei ein Urteil aus dem letzten Jahr erwähnt.

 Das BAG entschied am 21. Oktober 2009, dass ein Leiharbeiter nur dann tariflichen Lohn erhalte, wenn der Entleiher diesen entsprechend seiner betrieblichen Ausrichtung einsetzte und dort auch in den Geltungsbereich eines Tarifvertrages falle. Vorliegend wurde ein gelernter Maler von einer entleihenden GmbH, die kein Maler oder Lackiererbetrieb ist, für Malerarbeiten eingesetzt. Das BAG erklärte, dass nur als dem Umstand das ein Entleiher ihn als Maler einsetze begründe noch keine tarifliche Lohnzahlungspflicht des Entleihers (5 AZR 951/09). So ist es nicht verwunderlich, dass die Präsidentin des BAG, Ingrid Schmidt, in Ihrer Jahresbilanz diese Ausnutzung der gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten aufgreift und den Gesetzgeber zum Handeln auffordert. In gleiche Richtung zielt auch das diskussionswürdige Vorgehen der CGZP Gewerkschaft im Beispielsfall des Drogeriemarktes. Diese steht im Ruf arbeitgeberfreundliche Tarife im Bereich der Zeitarbeit zu schließen, um so den Firmen Möglichkeiten zur Personalkostensenkung zu bieten. Nachdem das LAG Berlin-Brandenburg schon der CGZP die Tariffähigkeit abgesprochen hat, liegt dem BAG diese Entscheidung in diesem Jahr zur vor. Wünschenswert ist eine Entscheidung des BAG wie die vom 22. April 2009 um endlich Grenzen im Lohndumping zu ziehen. In dieser zitierten Entscheidung (5 AZR 436/08) hat der 5. Senat endlich festgelegt, das ab einem Missverhältnis von unter 2/3 zu dem üblichen tariflichen Vergleichslohn die Monatsvergütung Wucher nach § 138 Abs.2 BGB darstellet und folglich die Lohnabrede nichtig ist.