Der Düsseldorfer Kreis hatte als Gremium der Datenschutzaufsichtsbehörden nach § 38 BDSG eine Ad-hock-Arbeitsgruppe „Werbung und Adresshandel“ unter Leitung des Bayrischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht eingerichtet und diese mit der Erarbeitung von Anwendungshinweisen zu den BDSG-Regelungen für den werblichen Umgang mit personenbezogenen Daten beauftragt.

Das Bayrische Landesamt für Datenschutzaufsicht hat sodann die Ergebnisse zusammengefasst:

Zunächst ist klarstellend definiert worden, dass für die Erhebung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Werbung die Einwilligung des Betroffenen oder eine gesetzliche Erlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BDSG in Betracht kommen. Bei den Listendaten gemäß § 28 Abs. 3, welcher gegenüber § 28 Abs. 1 und 2 für die als vorrangige Spezialregelung dient, da letztere nur für die Verarbeitung oder Nutzung der entsprechenden Daten vorgesehen sind, stellte der Düsseldorfer Kreis fest, dass die in § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG beschriebenen Listendaten nur ein einziges Gruppenmerkmal enthalten dürften. Hierbei würden Telefonnummern oder Emailadressen nach dem Wortlaut des Gesetzes in § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG nicht zum Listendatensatz zählen.

Telekommunikationsdiensteanbieter müssten sich an den spezialgesetzlichen Regelungen von § 104 TKG orientieren; hiernach käme es für die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Telefonnummern und Anschlussinhabern darauf an, was die betroffene Person bei ihrem Telekommunikationsdienstanbieter beantragt habe (z. B. keine Veröffentlichung, Veröffentlichung nur in gedruckter oder auch im elektronischen Verzeichnis). Andere Verzeichnisanbieter, die nicht dem TKG unterliegen, haben sodann § 29 Abs. 3 BDSG zu berücksichtigen.

Der Düsseldorfer Kreis stellte auch klar, dass nach seiner Auffassung aufgrund der Definition von rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnissen in § 311 BGB die Anwendung von § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG für eine werbliche Verarbeitung oder Nutzung von Adressdaten auch für Preisausschreiben, Gewinnspiele, Katalog- und Prospektanforderungen gelte, sofern dabei die Adressdaten vom Betroffenen selbst für eine Kontaktaufnahme genannt werden.

Wichtig ist, dass hinsichtlich der allgemein zugänglichen Verzeichnisse gilt, dass wirklich nur diese für werbliche Zwecke in Betracht kommen. Sonstige allgemeine Zugänglichkeiten der Anschriftdaten, z. B. Zeitungsanzeigen, Anbieterkennzeichnungen im Internet etc. genügt dem Wortlaut nach nicht.

Wie lange dürfen die Daten genutzt werden?

§ 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG wirft die Frage auf, wie lange Adressdaten bei weiteren Daten (Merkmal zur Personengruppe oder hinzugespeicherte Daten) nach dem letzten aktiven Geschäftskontakt zu einem Betroffenen für werbliche Zwecke noch genutzt werden dürfen bzw. ab wann nach § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG schutzwürdige Interessen des Betroffenen einer längerwährenden werblichen Nutzung entgegenstehen. Nach Ansicht des Düsseldorfer Kreises wird eine konkrete Frist durch den Gesetzgeber in § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG nicht vorgegeben. § 34 Abs. 1 a BDSG sehe zwar bei der transparenten Übermittlung von Werbedaten eine Dokumentationspflicht von Herkunft und Empfänger der Daten für zwei Jahre vor. Allerdings kann diese Frist in § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG lediglich ein erster Anhaltspunkt sein und nicht ohne Prüfung des Einzelfalles unkritisch eins-zu-eins übernommen werden. Nach Ansicht des Düsseldorfer Kreises ist es entscheidend, ob nach einer Erforderlichkeit für die weitere werbliche Nutzung der Daten von der verantwortlichen Stelle nachvollziehbar dargelegt werden kann und natürlich dürfen keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen einer werblichen Nutzung entgegenstehen.

In Bezug auf berufliche Werbung, B2B und Spendenwerbung regelt Nr. 2, Nr. 3 von § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG nichts Ausdrückliches zur Datenerhebung. Damit gilt nach Auffassung des Düsseldorfer Kreises hier die allgemein Regelung aus § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG, nämlich dass auch eine Datenerhebung für die berufliche Werbung und die Spendenwerbung aus allen allgemein zugänglichen Quellen möglich ist. Die weitere Verarbeitung und Nutzung der Daten für Werbung richte sich dann jedoch nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG (Listendaten). Aus § 28 Abs. 3 Satz 4 folgt, dass selbst im B2B und Spendenwerbungsfalle aus der Werbung die Stelle hervorgehen muss, die die Adressdaten erstmalig erhoben hat. Desweitere müsse die unmittelbare Herkunft der Daten beim Werbenden (als Empfänger der Daten) nach § 34 Abs. 1 a BDSG für zwei Jahre gespeichert und bei Nachfrage der Betroffenen beauskunftet werden.

B2B-Werbung und Hinzuspeichern von Daten:

Die B2B-Werbung wird in § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 speziell und ausdrücklich angesprochen. § 28 Abs. 3 Satz 3 sieht jedoch die Möglichkeit des Hinzuspeicherns weiterer Daten für Zwecke der (Eigen-) Werbung vor. Dies gelte für eigene Kunden dem Wortlaut nach nur bei § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1. B2B-Eigenwerbung bei Bestandskunden kann jedoch auch auf § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 gestützt werden, mit der Maßgabe des Hinzuspeicherns weiterer Daten, wenn dort genannte sonstige Voraussetzungen vorliegen.

Emailadressen, die unmittelbar von den betroffenen Personen im Rahmen einer Geschäftsbeziehung erhoben wurden, können nach § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG hinzugespeichert und für die Emailwerbung genutzt werden. Entgegenstehende schutzwürdige Interessen des Betroffenen nach § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG liegen vor, wenn die in § 7 Abs. 3 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) enthaltenen gesetzlichen Vorgaben für die elektronische Werbung nicht eingehalten werden. Bei Telefonnummern für Werbeanrufe bei Verbrauchern sieht das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb keine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis vor. Danach läge in diesem Falle in Bezug auf das Hinzuspeichern und Nutzen von Telefonnummern wegen der besonderen Auswirkungen dieser Werbeform (stärkere Belästigung, Störung) ein entgegenstehendes schutzwürdiges Interesse des Betroffenen gemäß § 28 Abs. 3 Satz 6 vor. Nach § 28 Abs. 3 Satz 4 ist die verantwortliche Stelle als konkret juristische Person bzw. Firma mit zustellfähiger bzw. ladungsfähiger Anschrift zu nennen.

Hinsichtlich der sogenannten „Beipack-Werbung“ hat der Düsseldorfer Kreis ausgeführt, dass in dem Falle, in dem Vertragspartnern vertragliche Informationen und damit einhergehend auch eigene oder fremde werbliche Informationen per Brief zugesandt werden, dies in den Grenzen von § 28 Abs. 3 Satz 2, Satz 5 und Satz 6 möglich sei. In Bezug auf Emailwerbung ist über § 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG wieder die Wertung des § 7 Abs. 3 UWG zu berücksichtigen, so dass für Fremdwerbung keine Erleichterungen gelten.

Desweiteren führt der Düsseldorfer Kreis aus, dass § 28 Abs. 3 Satz 6 wohl fehlerhaft ist. Dies liegt wohl daran, dass mit Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens Anfang Juli 2009 in § 28 Abs. 3 ein weiterer Satz eingeschoben worden war. Dies ist quasi nachträglich erfolgt, so dass dieses nicht mehr in Satz 6 berücksichtigt werden konnte. Korrekterweise müsste es dort eigentlich nach den Sätzen 2 bis 5. heißen

Im Rahmen der Freundschaftswerbung geht der Düsseldorfer Kreis davon aus, dass die Aufsichtsbehörden diesbezüglich im Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 bis Abs. 3 BDSG keine Rechtsgrundlage sehen. § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 erlaubt die Speicherung und Nutzung von Adressdaten zur Werbung für Eigenangebote nur bei einer Datenerhebung beim Betroffenen selbst oder aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen. Ferner steht der in § 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG normierte Direkterhebungsgrundsatz solchen Datenerhebungen weiterhin entgegen (gemeint sind hier Werbeadressdaten bei Kunden und Interessentenbesuchen durch Befragung Dritter durch z. B. Finanzberatungs- und Versicherungsvertretungsinstituten).

§ 28 Abs. 3 a BDSG (andere Form der Einwilligung für Werbung) bezieht sich nach Ansicht des Düsseldorfer Kreises wegen der Zuordnung zu § 28 Abs. 3 BDSG nur auf Einwilligungen für einen werblichen Umfang mit personenbezogenen Daten und betrifft im ersten Teil von Satz 1 mündliche und fernmündlich erteilte Einwilligungen. Auch auf Messen ausdrücklich zu Informationszusendungen und weiteren geschäftlichen Kontaktaufnahmen hinterlassenen Visitenkarten können eine solche anderweitig erteilte Einwilligung darstellen. Auch die Textform gemäß § 126 b BGB (Email pdf-Dokument) könne nach Ansicht des Düsseldorfer Kreises ausreichend dieses Schutzzweckes von § 28 Abs. 3 a Satz 1 BDSG für die schriftliche Bestätigung einer anderweitig erteilten Einwilligung sein. Die Schriftform mit eigenhändiger Unterschrift nach § 126 BGB ist nach dem Bestehungs- und Informationszweck der Vorschrift nicht geboten. Eine unverzügliche oder separate Bestätigung der nicht schriftlich erteilten Einwilligung fordert das Gesetz indes nicht. Die Bestätigung muss lediglich im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zur Einwilligung erfolgen, wobei ein Zeitraum von bis zu drei Monaten noch als vertretbar anzusehen sei. Auch die schriftliche Bestätigung der Einwilligung in Verbindung mit der ersten Werbezusendung sei möglich, wenn beide Bestandteile (Bestätigung der Einwilligung des Werbetextes) klar getrennt seien und die Bestätigung der Einwilligung entsprechend deutlich herausgestellt werde.

Nach wie vor geht der Düsseldorfer Kreis davon aus, dass für die elektronische Erklärung eine Einwilligung zu Verifizierung der Willenserklärung des Betroffenen das sogenannte Double-Opt-in-Verfahren geboten sei, wobei die Nachweisanforderungen des BGH (Urteil vom 10.02.2011 I ZR 164/09) bei der Protokollierung zu berücksichtigen seien. Das bloße Abspeichern von IP-Adressen von den Einwilligungen vorliegen sollen, genüge dem BGH insoweit nicht. Für den Nachweis der Einwilligung, z. B. der Ausdruck der Email des Betroffenen mit der entsprechenden Willenserklärung kommt in Betracht. Dies sei jedoch für den Fall der vorgesehenen Nutzung von Telefonnummern für werbliche Ansprachen problematisch. Mit der Übersendung einer Bestätigungsemail könne nämlich der Nachweis der Identität zwischen dem die Einwilligung mittels Email erklärenden und dem Anschlussinhaber der Telefonnummer nicht geführt werden.

Nach Auffassung des Düsseldorfer Kreises sei wegen der strengen Anforderung von § 7 Abs. 2 UWG für werbende Unternehmen bei ihren Werbeansprachen Verbrauchern § 28 Abs. 3 a Satz 2 nur dergestalt möglich, dass für die Verwendung von Adressdaten zu Briefwerbung an Verbrauchern die Möglichkeit des Zusammenfassens von datenschutzrechtlicher Einwilligung einerseits (mit besonderer Hervorhebung) sowie anderen Vertragserklärungen andererseits zu einer Unterschrift zusammengefasst werden könnten.

Gemäß § 28 Abs. 4 BDSG müsste die Umsetzung des Widerspruches gegen eine künftige Verarbeitung oder weitere Nutzung von Daten eines Betroffenen für Werbung in dem jeweiligen Unternehmen unverzüglich erfolgen. Gegebenenfalls könne es im besonderen Ausnahmefalle, wenn bereits eine Werbemaßnahme z. B. eingeführt worden sei, könne es ausnahmsweise unverhältnismäßig sein für das Unternehmen, dass diese Werbemaßnahme wieder gestoppt und der betreffende Brief an den Verbraucher, welcher widersprochen hat, herausgefischt werde. Dies ist jedoch im Einzelfall zu entscheiden.

Die Unterrichtung über das Werbewiderspruchsrecht nach § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG sei nur dann wirksam im Sinne des Gesetzes, wenn ein durchschnittlicher Verbraucher beim üblichen Umgang mit Werbung oder Vertragsinformationen von der Unterrichtung Kenntnis erlangt. Das „Verstecken“ der Unterrichtung in langen Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder umfangreichem Werbematerialien ist keine entsprechende Unterrichtung im Sinne des Gesetzes. Mit der Unterrichtung über die verantwortliche Stelle ist die für die Verwendung der Werbedaten verantwortliche Stelle (Adresseigner) gemeint.

Bei mehreren Werbeansprachen im Laufe der Zeit muss die Unterrichtung über das bestehende Werbewiderspruchsrecht in jedem einzelnen Schreiben erfolgen.

Dies ist alles nachzulesen unter www.lda.bayern.de

Sönke Höft