das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg sorgte Anfang des Jahres für Aufregung. dort wurde der gleiche Sachverhalt in 2 unterschiedlichen Kammern des Gerichts unterschiedlich bewertet. Mit Urteil vom 16.10.2012 urteilte die 7. Kammer des Gerichts, dass auch die dauerhafte Überlassung eines Leiharbeitnehmers kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer begründe. Selbst wenn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. die Überlassung von Leiharbeitnehmern nur vorübergehend erfolgen darauf, führt das dauerhafte überlassen des Arbeitnehmers nicht zu einem eigenen Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, die ja auch keinen Vertrag geschlossen haben. Das Gericht beruft sich darauf, dass das Gesetz diese Rechtsfolge nicht vorsieht. Es könne  nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Strohmanngeschäft ausgegangen werden. Dies gelte jedenfalls dann, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Ende des Jahres 2011 (Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes) abgeschlossen worden sei.

In dieser Entscheidung (Aktenzeichen 7 Sa 1182/12) hatte eine Krankenschwester geklagt, welche bei einem Tochterunternehmen der beklagten Krankenhausbetreibergesellschaft beschäftigt war. Diese Tochtergesellschaft verfügt über die Erlaubnis einer Arbeitnehmerüberlassung. Sie setze die Klägerin für die gesamte über vierjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses als Leiharbeitnehmerin nur bei der Beklagten ein. Mit der Klage machte die Klägerin geltend, dass durch die dauerhafte Überlassung ein Arbeitsverhältnis direkt zwischen ihr und dem Entleiher entstanden sei. Das LAG wies die Klage ab, allerdings ist die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen worden. Nach Auffassung der 7. Kammer ist im Gesetz nicht näher geregelt, bis zu welcher zeitlichen Grenze eine nur vorübergehende Überlassung vorläge und ferner welche Rechtsfolgen eine dauerhafte Überlassung auslösen würden. Insbesondere sei nicht geregelt, ob in einem solchen Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande komme.

In der Entscheidung vom 09.01.2013, Aktenzeichen: 15 Sa 1635/12, urteilte die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg, dass die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen dürfe. wenn ein Arbeitnehmer dauerhaft überlassen wird, soll kein Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung mehr gegeben sein. Die Arbeitnehmerüberlassung ist demnach ohne Erlaubnis geschehen. das soll gemäß § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und Leiharbeitnehmer führen. Das soll gelten, obwohl diese direkt keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Zwar sei im Gesetz nicht geregelt, wann nur ein vorübergehender Einsatz anzunehmen sei und welche Rechtsfolgen hier angeknüpft seien, gleichwohl hielt die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg fest, dass zwischen dem Entleiher sowie dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis bestünde. Es stelle einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das konzerneigene Verleihunternehmen nicht am Markt werbend tätig sei und eine Beauftragung nur dazu diene, Kosten zu senken und kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Auch die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg lies die Revision zum Bundesarbeitsgericht zu.

Fazit:
Aufgrund der gegensätzlichen Entscheidungen bleibt abzuwarten, wie nun das Bundesarbeitsgericht in den Sachen entscheiden wird. die Annahme, dass ein Arbeitsverhältnis fingiert wird, obwohl die Parteien diesbezüglich keinen Vertrag schließen wollten erscheint mir fraglich. Eine solche Rechtsfolge müsste ausdrücklich geregelt sein. Dies ist jedoch nicht der Fall. Sollte es tatsächlich so sein, dass durch das Merkmal der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Falle der Überschreitung dieses einen Tatbestandsmerkmals ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande käme, wäre der gesamte Geschäftsbereich der Arbeitnehmerüberlassung neu zu strukturieren.. In vielen Fällen ist die Arbeitnehmerüberlassung über mehrere Jahre angelegt. Zwar haben sich in einigen Bereichen die jeweilig beteiligten Parteien durch Tarifverträge o. ä. zusammengeschlossen und vereinbart, es solle regelmäßig eine Überprüfung der Möglichkeit der Festanstellung durchgeführt werden. Gleichwohl sind in der Praxis auch innerhalb dieser Tarifverträge keine zwingenden Rechtsfolgen dran geknüpft, wenn die Leiharbeit eben nicht nur vorübergehend ist.

Sönke Höft