Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Ein Urteil des EuGH erklärt eine bisher standardmäßig vorgesehene Praxis in öffentlichen Vergabeverfahren für unzulässig: Die Luxemburger Richter stellten fest, dass einem Bieter, der sich für einen Auftrag auf Kapazitäten anderer Unternehmen berufen will, keine Vorgaben dafür gemacht werden dürfen, wie er diese Eignungsleihe nachweisen will (EuGH, Urteil vom 14.01.2016 – C-234/14). Die Entscheidung ist zum alten Recht ergangen, ist aber auf die seit dem 18.04.2016 geltende Rechtslage übertragbar.

Darum geht’s: Im Rahmen eines europaweit ausgeschriebenen Vergabeverfahrens verlangte der Auftraggeber, dass Bieter, die sich zur Erbringung der Leistungen Dritter bedienen wollen, eine Kooperationsvereinbarung vorlegen müssten. Nur dies sollte als Nachweis dafür genügen, dass dem Bieter die behaupteten Kapazitäten auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Diese Vorgabe erklärte der EuGH nun für unzulässig. Es müsse dem Bieter freistehen, wie er den Nachweis erbringt. Die Vorlage von Kooperationsvereinbarungen sei nur eine denkbare Möglichkeit. Die Festlegung in den Vergabeunterlagen schränke den Bieter in unzulässiger Art und Weise ein und sei daher nicht mit Europarecht vereinbar.

Denn, so der EuGH, die Tatsache, dass dem Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zur Leistungserbringung zur Verfügung stehen können, sei auch auf andere rechtliche Art und Weise denkbar. So könnte beispielsweise innerhalb eines Konzerns ohne Vorliegen einer Kooperationsvereinbarung im Einzelfall sichergestellt sein, dass die verbundenen Unternehmen einander unterstützen. Auch sei es denkbar, dass durch schlichte Miet- oder Leihverträge die Kapazitäten sichergestellt werden könnten. Insoweit könnten sogar Eigenerklärungen des Bieters selbst ausreichend sein.

Weil auf der anderen Seite der Auftraggeber natürlich dennoch berechtigt und sogar verpflichtet bleibt, sich Gewissheit über das Vorhandensein der Kapazitäten zu verschaffen, kann er nachträglich dann weitere Nachweise einfordern, wenn Zweifel bestehen. Nur darf er eben nicht bestimmte Nachweisformen von vornherein einfordern oder aber ausschließen.

Die Entscheidung hat große praktische Relevanz, weil viele Standardformulare und Formblätter den Bietern eben genau vorschreiben, wie sie im Falle der Eignungsleihe Nachweise zu erbringen haben, z.B. durch Vorlage entsprechender Verpflichtungserklärungen. Diese Praxis muss im Hinblick auf die EuGH-Entscheidung nun korrigiert werden. Zulässig ist künftig nur noch, die Bieter zur Beibringung „geeigneter Nachweise“ aufzufordern.

Ausnahmen von dieser Regel gelten z.B. gemäß § 47 VgV dann, wenn sich ein Bieter auf Nachweise Dritter für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit (wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise) beruft. Dann muss er dieses Unternehmen auch als Nachunternehmer tatsächlich einsetzen. Eine weitere Ausnahme: Nimmt ein Bewerber oder Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe verlangen, § 47 Abs. 3 VgV.