Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Das Vergaberecht versteht sich im Grundsatz auch als Gesetz zur Mittelstandsförderung. Deswegen sieht § 97 Abs. 4 GWB vor, dass ein Beschaffungsvorhaben in mehrere Teil- oder Fachlose aufgeteilt werden soll. Denn für die dann jeweils kleineren Aufträge können sich auch kleinere Unternehmen bewerben, für die der Gesamtauftrag nicht zu stemmen wäre. Ausnahmen sind dann zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Hierbei kommt dem Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative zu, die im Nachprüfungsverfahren nur beschränkt kontrolliert werden kann (VK Bund, Beschluss vom 04.01.2016 – VK 2-125/15).

Darum ging’s: Ein öffentlicher Auftraggeber wollte ein „Tool zur Unterstützung von Projektmanagementtätigkeiten“ beschaffen. Die Ausschreibung sah keine Losaufteilung vor, sondern war auf die Gesamtvergabe eines Auftrags zur Lieferung einer Software mit diversen Leistungsanforderungen und deren Implementierung gerichtet. Hiergegen wandte sich ein Unternehmen, das auf die Einführung von Software spezialisiert ist. Es griff im Nachprüfungsverfahren die Gesamtvergabe an: Die Beschaffung der Software an sich und deren Implementierung hätten in getrennten Losen vergeben werden müssen.

Die Vergabekammer des Bundes stellt fest, dass die Leistungen zu Recht im Wege der Gesamtvergabe ausgeschrieben worden waren. Der Gesetzeswortlaut, nach dem eine Gesamtvergabe dann zulässig sei, wenn „wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern“, sei nicht so zu verstehen, dass eine Gesamtvergabe die einzig denkbare Möglichkeit sein müsse. Vielmehr komme dem Auftraggeber bei der Entscheidung für eine Gesamtvergabe statt einer Losaufteilung ein nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum zu. Der Auftraggeber müsse lediglich nachweisen können, dass er die Entscheidung zur Gesamtvergabe aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen, insbesondere auf Basis einer vollständigen und zutreffenden tatsächlichen Grundlage getroffen habe.

Für den Bereich der Beschaffung von Software stellt die Vergabekammer eine Reihe dieser Argumente zusammen, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen können:

Ein wichtiges Argument für die Beschaffung einer Softwarelösung aus einer Hand könne schon darin liegen, dass der Auftraggeber mit einer zuvor eingesetzten Kombination verschiedener Software-Module schlechte Erfahrungen gemacht hatte. Dies ist häufig der Fall, wenn verschiedene „Insellösungen“ nebeneinander bestehen, weil oftmals Kompatibilitätsprobleme auftauchen können und im Falle von Fehlern die Verantwortlichkeiten unter den verschiedenen Anbietern der Module nicht klar erkennbar sind.

Auch diese Problematik einer schwer zu klärenden Verantwortlichkeit selbst kann als Argument für die Gesamtvergabe herangezogen werden. Allerdings stellt die Vergabekammer insoweit klar, dass rechtliche Schwierigkeiten im Rahmen der Gewährleistung allein wohl kaum ausreichen können, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Denn diese Schwierigkeiten sind jeder Losaufteilung immanent, müssen also von Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich in Kauf genommen werden.

Die getrennte Vergabe von Softwarebeschaffung und Softwareeinführung war nach Auffassung der Vergabekammer im vorliegenden Fall auch deshalb nicht notwendig, weil der Auftraggeber mit Recht auf einen drohenden Zeitverlust hingewiesen hatte. Denn er hätte bei getrennter Vergabe beider Leistungen die Einführung und Implementierung der Lösung erst nach Abschluss des Beschaffungsverfahrens ausschreiben können. Denn erst zu diesem Zeitpunkt hätte ja festgestanden, welche Software überhaupt hätte implementiert werden sollen. Auch dieser Zeitverlust kann also als Argument für eine Gesamtvergabe dienen.

Schließlich – und auch das ist im Softwarebereich ein wichtiges Argument – könne sich der Auftraggeber auch darauf berufen, dass bei einer Losaufteilung urheberrechtliche Probleme hätten entstehen können. Denn die Implementierung erfordert unter Umständen Eingriffe in den Quellcode der Software. Hierfür müssen den Unternehmen entsprechende urheberrechtliche Befugnisse zur Verfügung stehen. Diese werden von den Softwareherstellern aber grundsätzlich restriktiv vergeben.

In der Gesamtschau zeigt sich, dass gerade im Softwarebereich eine Vielzahl von ganz grundsätzlichen Argumenten heranzuziehen ist, wenn es darum geht, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Entscheidend ist hier nur, dass diese Überlegungen durch den Auftraggeber in der Vergabeakte hinreichend gut dokumentiert sind, um in einem eventuellen Nachprüfungsverfahren schnell und sicher die erfolgte Abwägung nachweisen zu können.