Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Mit einem Urteil aus dem Mai 2016 räumt der BGH öffentlichen Auftraggebern bei Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte erheblich mehr Freiraum ein. Eine Pflicht zur Angabe konkreter Wertungskriterien besteht danach insoweit ebenso wenig wie eine Pflicht zur Nennung von Mindestanforderungen für Nebenangebote (BGH, Urteil vom 10.05.2016 – X ZR 66/15). Ein Gewinn für die Rechtssicherheit von Zuschlagsentscheidungen dürfte daraus nicht entstehen.

Darum ging’s: Eine Gemeinde hatte Abbrucharbeiten ausgeschrieben. Der Wert der ausgeschriebenen Leistungen lag dabei unterhalb der EU-Schwellenwerte. Anwendbar war danach der erste Abschnitt der VOB/A. Zuschlagskriterien waren in den Ausschreibungsunterlagen nicht genannt. Außerdem enthielten die Ausschreibungsunterlagen den recht pauschalen Hinweis, dass Nebenangebote zugelassen seien und dass insoweit eine Gleichwertigkeitsprüfung mit den Hauptangeboten erfolge.

Der Zuschlag wurde sodann auf ein Nebenangebot erteilt, wogegen sich der beste unterlegene Bieter auf das Hauptangebot wandte. Er verlangte Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn, weil der Zuschlag auf sein Angebot hätte erteilt werden müssen.

Die Klage scheiterte vor dem BGH in letzter Instanz. Denn bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte spielen europarechtliche Belange keine Rolle. Dies nutzte der BGH, um sich deutlich von den Anforderungen abzugrenzen, die nach europäischen Maßstäben für die Vorgaben an Ausschreibungsunterlagen gelten.

Nach Auffassung des BGH kann ein öffentlicher Auftraggeber jedenfalls dann auf die Angabe konkreter Zuschlagskriterien verzichten, wenn für die Bieter offensichtlich sei, nach welchen Kriterien das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden solle. In einem solchen Falle sei auch klar, dass nicht allein der Preis entscheidend sei, sondern die – ja offenkundigen – qualitativen Aspekte mit berücksichtigt würden. Die Grenze ist nach Meinung des BGH erst dann überschritten, wenn ohne die Angabe von Zuschlagskriterien eine transparente Vergabeentscheidung nicht mehr möglich sei.

Mindestanforderungen für Nebenangebote seien in solchen Fällen ebenfalls nicht aufzustellen. Es reiche aus, wenn eine Gleichwertigkeitsprüfung hinsichtlich der Hauptangebote erfolge.

Mit dieser Auffassung schafft der BGH in geradezu erstaunlichem Maße Rechtsunsicherheit. Die Frage, ob hinreichend vorhersehbar ist, welche Zuschlagskriterien gelten sollen, dürfte in zahlreichen Fällen nur schwer zu klären sein. Jedenfalls wäre mit entsprechenden Nachprüfungsverfahren oder Schadensersatzklagen in noch weit größerem Umfang als bisher zu rechnen, würden öffentliche Auftraggeber nun vermehrt von den durch den BGH abgesegneten Möglichkeiten Gebrauch machen. Es ist danach nur zu hoffen, dass öffentliche Auftraggeber weiterhin auch im Unterschwellenbereich Zuschlagskriterien und Mindestanforderungen für Nebenangebote formulieren und kommunizieren werden.

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