IT-Vergabe: Bietergemeinschaften auch zwischen Wettbewerbern grundsätzlich zulässig
Rechtsanwalt Alexander Tribess
Immer wieder flammt die Diskussion darüber auf, ob Bietergemeinschaften im Rahmen von Vergabeverfahren auch zwischen im Wettbewerb stehenden Unternehmen zulässig sind. Der Vorwurf: Hierdurch würde gegen das Kartellrecht verstoßen, denn es handele sich um wettbewerbsbeschränkende Absprachen. Das OLG Düsseldorf aber hält solche Bietergemeinschaften für grundsätzlich zulässig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.07.2015 – Verg 17/15).
Im konkreten Fall ging es um die Ausschreibung für ein Straßenbauvorhaben. Die Entscheidung ist aber branchenunabhängig von Bedeutung und damit auch im Bereich der IT von Belang. Relevant wird die Frage nämlich immer dann, wenn sich zwei oder mehr Unternehmen, die eigentlich im Wettbewerb zueinander stehen, gemeinsam an einer Ausschreibung beteiligen.
Nach Ansicht des OLG Düsseldorf sind solche Bietergemeinschaften in drei Konstellationen rechtlich nicht zu beanstanden:
1. Die Unternehmen wären im Hinblick auf ihre betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse allein gar nicht in der Lage ein Angebot abzugeben.
Das liegt auf der Hand, denn hier wird der Wettbewerb schon deswegen nicht beschränkt, weil erst durch den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft ein „neuer Wettbewerber“ für das ausgeschriebene Projekt geschaffen wird.
2. Die Unternehmen könnten sich zwar grundsätzlich auch allein an dem Vergabeverfahren beteiligen, haben ihre Kapazitäten aber bereits anderweitig gebunden, sodass eine Beteiligung an der konkreten Ausschreibung wiederum nur im Rahmen der Bietergemeinschaft möglich ist.
Auch das liegt nahe, denn auch hier wird der Wettbewerb dadurch gestärkt, dass den beteiligten Unternehmen die Teilnahme überhaupt erst im Rahmen einer Bietergemeinschaft ermöglicht wird.
Das Gericht entschied im konkreten Fall übrigens auch, dass auch das Vorhalten von Kapazitäten im Rahmen von anderen, parallel geführten Vergabeverfahren ausreichend sei. Die Kapazitäten müssen also noch nicht fest gebunden sein. Es reicht aus, dass sie perspektivisch nicht zur Verfügung stehen.
3. Zulässig soll eine Bietergemeinschaft schließlich auch dann sein, wenn die beteiligten Unternehmen im Rahmen einer kaufmännisch vernünftigen Entscheidung zu der Überzeugung gelangen, dass erst die Bildung der Bietergemeinschaft ein erfolgversprechendes Angebot möglich mache.
Für diese kaufmännische Entscheidung gesteht das Gericht den Beteiligten einen großen Einschätzungsspielraum zu. Konkret hielt es das Gericht zum Beispiel für ausreichend, dass das Projekt erhebliche Risiken barg, die sinnvollerweise auf mehrere Partner verteilt werden könnten.
Die Entscheidung zur Bildung einer Bietergemeinschaft nach den vorgenannten Kriterien müssen die beteiligten Unternehmen nach objektiven und nachprüfbaren Kriterien treffen. Es ist also unbedingt dazu zu raten, die entsprechenden Abstimmungs- und Prüfungsprozesse zu dokumentieren. Die Unternehmen sind aber nicht verpflichtet, diese Überlegungen proaktiv schon bei Angebotsabgabe offenzulegen. Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens aber müssen sie darlegen können, dass die Bietergemeinschaft nicht kartellrechtswidrig gebildet wurde. Dabei kommt ihnen dass die genannte Einschätzungsprärogative zu.