Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Vergabeverfahren können mühsam und langwierig sein. Bei Einhaltung der formalisierten Verfahren ist auch nicht gewährleistet, dass der Auftraggeber am Ende tatsächlich seinen „Wunschpartner“ beauftragen kann. Genauso wenig kann ein Bieter bei Einhaltung der Vorschriften wissen, ob sich sein Aufwand gelohnt hat und er wirklich zum Zuge kommt. Eine Entscheidung des OLG Saarbrücken zeigt aber, dass eine bewusste Umgehung der Vergabevorschriften für beide Partner zum Desaster werden kann (OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.08.2016 – 1 U 159/14).

Im konkreten Fall, und das ist wichtig, hatten Auftraggeber und Auftragnehmer sich gemeinschaftlich darauf verständigt, kein Vergabeverfahren durchzuführen. Hierzu wurden mehrere Teile eines einheitlichen Auftrags gebildet und jeweils einzeln freihändig vergeben. Jeder einzelne dieser Aufträge lag unterhalb der maßgeblichen Schwellenwerte für eine formalisierte europaweite Vergabe. In der Addition aller Aufträge allerdings ergab sich ein Wert, der deutlich oberhalb der Schwellenwerte lag.

Um eine solche künstliche Aufspaltung von Aufträgen allein mit dem Ziel einer Umgehung der Ausschreibung zu verhindern, schreibt § 3 Abs. 7 VgV vor, dass der Gesamtwert für die Durchführung der Vergabeverfahren auch hinsichtlich der Teillose maßgeblich ist. Da dieser Grundsatz hier missachtet worden war, waren auch die Vergaben rechtswidrig erfolgt.

Das OLG Saarbrücken geht in seiner Entscheidung aber noch erheblich weiter. Im konkreten Fall war es nämlich so, dass der Auftraggeber infolge staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen sämtliche Verträge gekündigt hatte. Daraufhin klagte der Auftragnehmer auf ausstehende Vergütung, wohingegen der Auftraggeber widerklagend Rückzahlung der bereits gezahlten Vergütung verlangte.

Das Gericht stellt fest, dass die geschlossenen Verträge allesamt infolge der bewussten Umgehung des Vergaberechts gesetzeswidrig zustande gekommen und damit von Anfang an nichtig seien (§ 138 Abs. 1 BGB). In solchen Fällen erfolgt die Rückabwicklung des Vertrags über das Bereicherungsrecht.

Das Gericht verweigert auf Basis dessen beiden Parteien den Erfolg ihrer Ansprüche. Denn nicht nur der Vertragsschluss als solcher sei zu beanstanden, auch die Durchführung der nichtigen Verträge und der Leistungsaustausch seien sittenwidrig gewesen. Beide Parteien hätten sich bewusst gegen die zwingenden vergaberechtlichen Vorschriften gestellt. Ausdrücklich unter Verweis auf die generelle Notwendigkeit ordnungsgemäßer Vergabeverfahren urteilt das OLG Saarbrücken danach, dass weder der Auftragnehmer noch Anspruch auf weitere Vergütung hat noch der Auftraggeber etwas zurückverlangen kann (§ 817 Satz 2 BGB).

Die Entscheidung zeigt, dass Gerichte bereit sind, die Einhaltung des Vergaberechts mit aller Härte durchzusetzen. Die bewusste Umgehung formalisierter Vergabeverfahren ist danach mit hohen Risiken behaftet, weil sich die Parteien im Streitfall nicht auf die gerichtliche Durchsetzbarkeit (vermeintlicher) vertraglicher Ansprüche werden verlassen können. Das gilt grundsätzlich nicht nur in Extremfällen wie hier, in denen sogar die Staatsanwaltschaft ermittelt. Entscheidend ist im Grundsatz allein die Tatsache, dass beiden Parteien die gesetzeswidrige Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften bewusst war.

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