Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Erscheint ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, können unterlegene Bieter von der Vergabestelle eine nähere Prüfung der Preisbildung verlangen. Hierfür steht ihnen das Nachprüfungsverfahren zur Verfügung. Mit dieser Entscheidung erteilt der BGH einer langjährigen Praxis eine Absage. Die Rechte unterlegener Wettbewerber werden so massiv gestärkt (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16).

Werden im Rahmen eines Vergabeverfahrens Angebote mit ungewöhnlich niedrigen Preisen abgegeben, so sind diese auszuschließen. So soll Preisdumping vermieden werden. Bislang war aber anerkannt, dass die entsprechenden Vorschriften keine drittschützende Wirkung haben. Unterlegene Bieter konnten sich hierauf also nicht stützen, wenn sie das Ergebnis einer Vergabeentscheidung anfechten wollten. Einzig das OLG Saarbrücken hatte hier vor Jahren einmal eine andere Auffassung vertreten.

Ein Bieter wollte sich hiermit jedoch nicht zufriedengeben und verlangte im Rahmen eines Nachprüfungsantrags, dass die Vergabestelle die Preisbildung des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots nochmals eingehend prüfe. Mit Blick auf die herkömmliche Ansicht wies die Vergabestelle den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück. Ebenso entschied das Kammergericht in Berlin, das die Sache aber wegen der gegenläufigen Entscheidung aus Saarbrücken dem BGH vorlegte.

Der BGH räumt nun mit der überkommenen Auffassung auf und stärkt die Rechte unterlegener Bieter. Wenn ein Wettbewerber schlüssig aufzeigen könne, dass hinsichtlich des Preises des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots Bedenken bestehen, müsse einem Nachprüfungsantrag nachgegangen werden. Solche Bedenken können sich insbesondere aus einer signifikanten Abweichung zum nächsthöheren Angebotspreis ergeben oder aber aus einer deutlichen Unterschreitung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Preise. Als sogenannte Aufgreifschwelle ist in der Rechtsprechung jedenfalls eine Abweichung von 20% zum nächsthöheren Angebot anerkannt.

Für die Frage der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags kommt es nach Auffassung des BGH auch nicht darauf an, ob eine Marktverdrängungsabsicht vorliegt. Denn, so die pragmatische Aussage des Gerichts, hierzu werde ein unterlegener Bieter regelmäßig nichts Substantiiertes vortragen können. Es reicht danach für den Nachprüfungsantrag aus, dass objektiv Anzeichen für ein Unterpreisangebot vorliegen. Auf den Nachweis einer „bösen Absicht“ kommt es insoweit nicht an.

Der BGH stellt überdies umfangreich dar, wie zwischen dem Nachprüfungsverlangen des unterlegenen Bieters einerseits und den berechtigten Interessen des Wettbewerbers an einer Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen abzuwägen ist. Wenn und soweit der angegriffene Bieter den Schutz als Geschäftsgeheimnis geltend macht, ist künftig in einem Zwischenverfahren über ein etwaiges Akteneinsichtsverlangen des unterlegenen Bieters zu entscheiden.

Insgesamt ist aufgrund dieser Entscheidung zu erwarten, dass künftig mehr Nachprüfungsverfahren wegen vermeintlicher Unterpreisangebote angestrengt werden. Vergabestellen tun daher gut daran, die Frage ungewöhnlich niedriger Preise noch genauer zu prüfen und ggf. die vergaberechtliche Unbedenklichkeit der Preisbildung zu dokumentieren.

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