Rechtsanwalt Alexander Tribess

Rechtsanwalt Alexander Tribess

Seit der Reform des Vergaberechts im Jahr 2016 ist die sogenannte eVergabe, also die elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren, obligatorisch. Dass die Einrichtung elektronischer Plattformen zur Abwicklung eines Vergabeverfahrens nicht nur Erleichterungen für die Beteiligten mit sich bringt, war dabei absehbar. Denn es stellen sich ganz neue Fragen im Zusammenhang mit den Verantwortlichkeiten von Vergabestelle und Bietern. Nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe müssen Bieter unbedingt auf die Verschlüsselung ihrer Angebote achten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.03.2017 – 15 Verg 2/17).

Darum ging’s: Im konkreten Fall hatte die Vergabestelle den Bietern aufgegeben, ihr Angebote ausschließlich auf einer eVergabe-Plattform hochzuladen. Kurz vor dem Ablauf der Angebotsfrist scheiterte ein Bieter an technischen Problemen beim Upload seines Angebots. Er sandte daraufhin sein Angebot vor Ablauf der Angebotsfrist mit einfacher eMail an die Vergabestelle. Erst rund vier Stunden nach Fristablauf lud er es nochmals in verschlüsselter Form hoch. Die Vergabestelle schloss das per eMail übersandte Angebot wegen des Formmangels aus, akzeptierte aber das an sich verspätete Angebot als rechtzeitig. Hiergegen wandte sich der Antragsteller und verlangte den Ausschluss des Konkurrenten.

Mit diesem Antrag scheiterte der Bieter zunächst vor der angerufenen Vergabekammer Baden-Württemberg (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.12.2016 – 1 VK 51/16, s. hierzu unseren Blog). Das OLG Karlsruhe indes gab dem Bieter im Beschwerdeverfahren Recht und entschied, dass das Angebot wegen eines Formmangels zwingend auszuschließen sei. Die Entscheidung hat richtungsweisenden Charakter für Formfragen im Rahmen der eVergabe. Das Gericht stellt mehrere wichtige und grundsätzliche Punkte heraus:

1. Dass Angebote ausschließlich in verschlüsselter Form eingereicht werden dürfen, sei auch ohne besondere entsprechende Festlegung in den Vergabeunterlagen zwingend. Denn diese Vorgabe ergebe sich unmittelbar aus den gesetzlichen Vorschriften und sei im Hinblick auf den Vergabegrundsatz der Vertraulichkeit unablässig. Tatsächlich enthält § 54 VgV die Festlegung, dass 3lektronisch übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern sind.

Um hier Komplikationen zu vermeiden, ist es für die Vergabestelle dennoch ratsam, auf das Verschlüsselungserfordernis in den Vergabeunterlagen hinzuweisen.

2. Wenn – wie hier geschehen – Angebote gleichwohl zunächst unverschlüsselt mit einfacher eMail eingereicht werden, sind sie zwingend auszuschließen. Denn die Vertraulichkeit der Unterlagen ist in diesem Moment unwiederbringlich verloren. Ein solcher Formmangel kann auch nicht durch eine spätere verschlüsselte Übermittlung derselben Dokumente geheilt werden. Wegen des Bruchs der Vertraulichkeit kommt es auch nicht darauf an, ob den Bieter ein Verschulden an den technischen Problemen der eVergabe-Plattform traf.

Hier ist Bietern also zu allergrößter Vorsicht zu raten. Angebote dürfen keinesfalls mit einfacher eMail übermittelt werden! Im Falle technischer Probleme auf der eVergabe-Plattform ist unbedingt Kontakt mit der Vergabestelle zu suchen. Diese ist ggf. zur Fristverlängerung aufzufordern. Im Falle der Weigerung der Vergabestelle ist zu prüfen, ob dies als Verstoß gegen § 10 VgV zu rügen und ggf. im Nachprüfungsverfahren zu prüfen ist. § 10 VgV enthält Bestimmungen über die funktionsfähige Einrichtung der eVergabe-Plattform durch die Vergabestelle.

Ich berate Sie gern zu diesem Thema –

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