Rechtsanwalt Alexander Tribess

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In einer Grundsatzentscheidung hat das BAG die Voraussetzungen für die zulässige Überwachung von Mitarbeitern durch den Arbeitgeber und die Verwertung der so gewonnenen Erkenntnisse im Prozess dargestellt. Danach ist eine heimliche Überwachung nicht nur bei einem Verdacht auf Straftaten erlaubt, sondern kann auch bei konkreten Anhaltspunkten für sonstige schwere Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zulässig sein (BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 597/16).

Im konkreten Fall ging es um die Kündigung eines langjährigen Mitarbeiters eines Unternehmens. Dieser hatte sich krankschreiben lassen, zunächst für kürzere Zeiträume, dann für mehrere Monate am Stück. Während dieser Zeit erhielt der Arbeitgeber Kenntnis davon, dass ein Konkurrenzbetrieb mit den Fähigkeiten des krankgeschriebenen Mitarbeiters warb. Dieser Betrieb wurde von dessen Söhnen schon seit einiger Zeit geführt. Der Arbeitgeber hatte seinem Mitarbeiter mündlich und auch schriftlich deutlich gemacht, dass ein Tätigwerden für den Betrieb seiner Söhne gegen das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot verstoßen würde. Der Arbeitgeber setzte nach Erhalt der E-Mail ein Detektivbüro ein. Auf diese Weise erlangte der Arbeitgeber Belege dafür, dass der Mitarbeiter trotz Krankschreibung und entgegen dem Konkurrenzverbot für das Unternehmen seiner Söhne arbeitete. Darauf kündigte er fristlos, hilfsweise ordentlich. Der gekündigte Mitarbeiter wehrte sich mit einer Kündigungsschutzklage.

War diese in erster Instanz noch erfolglos geblieben, sah das Landesarbeitsgericht in der Verwertung der Ermittlungsergebnisse des Detektivbüros eine unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten. Es gab der Kündigungsschutzklage daher statt. Das BAG hob dieses Urteil nun wieder auf, wies die Klage ab und nutzte die Gelegenheit zu einer grundsätzlichen Darstellung der Voraussetzungen heimlicher Überwachungsmaßnahmen. Die Ausführungen des Gerichts dürften auch unter Geltung der DS-GVO und des neuen BDSG ab dem 25.05.2018 weiter Bestand haben. Denn die Vorschriften zum Beschäftigtendatenschutz hat der Gesetzgeber nahezu wortgleich in die neuen Gesetze übernommen.

Das BAG formuliert für die Zulässigkeit heimlicher Überwachungsmaßnahmen folgende Grundsätze:

1. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG 2018) erlaubt die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung in den Fällen, in denen Anhaltspunkte für den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat bestehen.

2. Steht zwar keine Straftat im Raum, aber eine sonstige schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, so können ebenfalls heimliche Überwachungsmaßnahmen zulässig sein, nämlich auf Grundlage der allgemeineren Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG 2018). Die verdeckte Überwachung eines einer schweren Pflichtverletzung verdächtigen Arbeitnehmers ist nur unter vergleichbaren Voraussetzungen zulässig wie zur Aufdeckung einer Straftat. Es muss also ebenfalls eine Abwägung der widerstreitenden Interessen (Aufklärungsinteresse des Arbeitgebers vs. Schutz der informationellen Selbstbestimmung des Arbeitnehmers) vorgenommen werden. Heimliche Überwachungsmaßnahmen dürfen auch nur dann eingeleitet werden, wenn andere Maßnahmen bereits erfolglos geblieben sind oder aber von Vornherein keinerlei Aufklärungserfolg versprechen.

3. Dient die Maßnahme in keiner Hinsicht Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses, so kommt als dritte Begründung die Wahrung berechtigter Interessen des Arbeitgebers gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG (Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO) in Betracht.

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