Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Eines der Kernanliegen der Vergabe-Richtlinien aus dem Jahr 2004 und auch der Reform des Vergaberechts 2014 war die Mittelstandsförderung. Eine Ausprägung fand und findet dieses Prinzip in der Möglichkeit, ausgeschriebene Leistungen grundsätzlich in unbegrenztem Umfange durch Subunternehmer erbringen zu lassen. Demgemäß sind Vergabebedingungen unzulässig, die ohne besondere sachliche Rechtfertigung den Bieter zur Selbstausführung einer „Hauptleistung“ verpflichten oder die Vergabe von Unteraufträgen sonst einschränken. Das gilt selbst bei nicht europaweit auszuschreibenden Leistungen, wenn es ein grenzüberschreitendes Interesse gibt (EuGH, Urteil vom 05.04.2017 – C-298/15).

Gegenstand des Verfahrens war ein Rechtsstreit vor litauischen Gerichten. Im Rahmen einer nach dem nationalen litauischen Recht durchgeführten Ausschreibung hatte der öffentliche Auftraggeber verlangt, dass der Bieter die „Hauptleistung“ selbst erbringen müsste. Außerdem hatte er vorgesehen, dass die Leistungsfähigkeit etwaiger Unterauftragnehmer proportional zu ihrem Anteil an der Ausführung der Leistung nachgewiesen werden müsse.

Der EuGH hält diese Maßnahmen für unzulässig. Er bejahte ein grenzüberschreitendes Interesse, weswegen auch für ein an sich nach nationalen Regeln ablaufendes Verfahren die grundsätzlichen Gedanken der EU-Vergaberechts-Richtlinien herangezogen werden könnten. Danach sei eine Bestimmung, nach der der Bieter die „Hauptleistung“ selbst ausführen müsse, unzulässig (vgl. hierzu auch schon unseren Blog zu einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2016). Die Richtlinien seien so zu verstehen, dass ein Rückgriff auf Subunternehmer grundsätzlich ohne Beschränkung zulässig sei. Denn danach sei der Nachweis der Leistungsfähigkeit eben gerade durch Verweis auf die Kompetenzen von Nachunternehmern gestattet.

Lediglich im Ausnahmefall, nämlich bei bestimmten kritischen Aufgaben kann der Auftraggeber die Selbstausführung durch den Bieter oder ein bestimmtes Mitglied einer Bietergemeinschaft vorschreiben. Diese, in Deutschland in § 47 Abs. 5 VgV enthaltene Möglichkeit setzt aber voraus, dass der Auftraggeber diese kritische Aufgabe explizit benennt und ihren Ausnahmecharakter sorgfältig dokumentiert. Weiter unzulässig bleibt die pauschale, an Prozentsätzen orientierte Vorgabe von Selbstausführungs-Quoten. Entsprechend erklärt der EuGH auch die an rein rechnerischen Ausführungs-Quoten orientierten Nachweispflichten des litauischen Auftraggebers für unzulässig.

Spannend an dem Urteil ist insbesondere die weitere Annäherung der inhaltlichen Anforderungen von Vergabeverfahren oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte. Zumindest dann, wenn Aufträge von grenzüberschreitendem Interesse vergeben werden, ergeben sich durch die Heranziehung der Richtlinien durch den EuGH praktisch keine Unterschiede mehr zwischen den Verfahren.

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