Rechtsanwalt Alexander Tribess

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Verlangt der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen die informatorische Angabe des angebotenen Fabrikats, so führt das Unterlassen dieser Information zum zwingenden Ausschluss des Bieters vom Verfahren. Eine solche Angabe kann vom öffentlichen Auftraggeber auch nicht nachgefordert werden. So jedenfalls sah es die Vergabekammer in Münster (VK Westfalen, Beschluss vom 09.06.2017 – VK 1-12/17).

Im konkreten Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber Hardware zur Datensicherung ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen wurden die Bieter aufgefordert, konkrete Angabe zu Leistungs- und Funktionsumfang zu machen. Außerdem sollten sie informatorisch das Fabrikat der angebotenen Hardware-Komponente mitteilen.

Ein unterlegener Bieter stellte nach Zuschlagserteilung einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Er meinte, sein Angebot sei wirtschaftlicher. Er hatte allerdings die Fabrikatsangabe bei der Angebotsabgabe unterlassen.

Die Vergabekammer meinte deshalb, sein Angebot sei von Vornherein auszuschließen gewesen. Eine Prüfung dieses Angebots auf seine Wirtschaftlichkeit scheide daher aus. Das Unterlassen der Angabe sei eine unzulässige Veränderung der Vergabeunterlagen i.S.d. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV. Denn so sei es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich zu prüfen, ob die vorgegebenen Leistungsumfänge tatsächlich erfüllt würden.

Auch eine Nachforderung der Fabrikatsangabe durch den öffentlichen Auftraggeber nach § 56 Abs. 3 VgV komme in einem solchen Falle nicht in Betracht. Denn durch ein Nachreichen der Fabrikatsangabe würde der Inhalt des Angebots nicht nur konkretisierend belegt. Vielmehr würde der exakte Inhalt der angebotenen Leistung überhaupt erstmals bestimmt werden. Eine solche nachträgliche Leistungsbestimmung sei aber von der Möglichkeit zur Nachforderung gerade nicht mehr gedeckt.

Die Haltung der VK Westfalen ist extrem restriktiv. Denn im entschiedenen Fall waren Funktions- und Leistungsumfang ja im Angebot beschrieben worden. Es fehlte lediglich die Angabe desjenigen Fabrikats, das den vom Bieter beschriebenen Funktions- und Leistungsumfang hatte. Es gab allerdings auch in der Vergangenheit schon ähnliche Entscheidungen anderer Vergabekammern. So bleibt Bietern – wenn auch insoweit keine einheitliche Linie der Vergabekammern und Gerichte zu erkennen ist – unbedingt zu raten, Fabrikatsangaben wo gefordert zu machen. Ansonsten droht der Ausschluss vom Vergabeverfahren.

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