Handel mit gebrauchter Software
I. Einleitung
In der juristischen Literatur werden in jüngerer Zeit vielfach Fragestellungen aufgeworfen, die den Handel mit gebrauchter Software betreffen. In der Praxis besteht natürlich ein Markt für gebrauchte Software, da mittlerweile auch ältere Software auch heute noch gute Ergebnisse erbringt. Es geht sowohl um den Handel mit Verbrauchersoftware, als vielmehr um Lizenzen, die im Unternehmensverkehr kursieren. Sowohl Einzellizenzen als auch Mehrfachlizenzen werden gehandelt. Da Mehrfachlizenzen häufig mit hohen Rabatten versehen werden, bedeutet der Abverkauf von einzelnen Lizenzen aus solchen Paketen natürlich ein großes Problem für die Hersteller von Software.
Ich möchte hier gleich zu Beginn dieses Abschnitts zwei Dinge klarstellen:
● Nach der herrschenden Rechtslage sind überhaupt nur sehr wenige Fallkonstellationen denkbar, in denen ein Handel mit gebrauchter Software unabhängig von dem Willen des Herstellers oder Importeurs in Betracht kommt. Diese Rechtslage ist rechtspolitisch zwar veraltet und es ist auch zu erwarten, daß der Deutsche Gesetzgeber sich des Problems mit dem dritten Korb des Urheberrechts annimmt. Aber bis zu diesem Zeitpunkt sprechen die besseren Gründe dafür, von einem rechtlich legalen Handel mit Software nur in den Fällen auszugehen, in denen der Verkäufer Besitz und Eigentum an dem Datenträger (CD/ DVD) aufgibt, den er von dem Hersteller erhalten hat und diesen Besitzt und dieses Eigentum an dem Datenträger auf den Käufer überträgt. Ein Splitten von Lizenzen ist ebensowenig möglich wie eine Übertragung von später per Online erworbenen Releases. Damit sind de facto nur wenige praktische Fälle denkbar, in denen der Handel mit Software überhaupt möglich ist.
● Die Frage, ob man den Handel mit gebrauchter Software verbietet, wird von Juristen in relativ breiter Form erörtert. Die wirtschaftliche Frage lautet natürlich, ob es besser ist, aus dem Käufer eines gebrauchten Produktes einen zufriedenen Kunden zu machen, der einen Wartungs- oder Pflegevertrag über die Softwarevertrag abschließt.
II. Das Prinzip der Erschöpfungswirkung.
Ein Handel mit gebrauchter Software ist nur möglich, wenn sich die Rechte des Inhabers der Nutzungsrechte – also des Herstellers oder des Importeurs – wirksam erschöpft haben.
Was bedeutet der Begriff der Erschöpfung?
Grundsätzlich hat der Urheber selbst das Recht, den Preis für die Veräußerung seines Werks zu bestimmen. Nach dem europäischen Modell ist der Urheber nur einmal berechtigt, den Preis zu bestimmen. Danach muß er die Preisbestimmung dem Käufer überlassen. Berühmte Maler können ihre Werke an Händler für wenig Geld verkaufen und diese können die Werke für viel Geld an Sammler verkaufen. Der Urheber soll sein Recht darüber verlieren, an wen und zu welchen Bedingungen das Werk verkauft wird. Der Urheber hat einmal das Recht, über das Schicksal des Werkes zu bestimmen. Danach – wenn es einmal in den Handel gelangt ist – nicht mehr. Dies ist das Grundprinzip der Erschöpfung im Urheberrecht.
Derjenige, der die Software einmal von dem Berechtigten erworben hat, kann die Software danach an jede weitere Person verkaufen. Das von mir verwendete Beispiel aus den Seminaren lautet: Meine Tochter kauft im Laden eine Schülerversion von Microsoft Office und verkauft mir diese. Microsoft kann mir die Nutzung der Software nicht verbieten, selbst wenn ich selbst kein Student bin. Ich nutze als Zweiterwerber diese Software legal, weil sich die Bestimmungsrechte von Microsoft (An wen wird diese Software zu welchem Preis verkauft) in dem Moment des ersten Inverkehrbringens erschöpft haben. Und wenn Sie mir nicht glauben wollen, überlegen Sie einmal, warum Microsoft jetzt eine Home&Student Version anbietet, die die alte Differenzierung aufhebt. Antwort: Weil die alte Differenzierung in Schüler- und normale Lizenzen keine Stütze im Gesetz hatte.
Microsoft kann dem Händler vorschreiben, an wen und zu welchen Preiskonditionen die Software verkauft werden soll. Aber wenn die Software einmal, zu welchen Konditionen auch immer, von meiner Tochter gekauft wurde, kann Microsoft meiner Tochter nicht mehr vorschreiben, wer und zu welchen Preisen die Software nutzen darf.
Das Bestimmungsrecht erschöpft sich in dem Augenblick, in dem Software das erste Mal in den Handel gebracht wurde. Die Erschöpfungswirkung beschränkt sich lokal auf das Gebiet der europäischen Union.
Unter dem Schlussstrich heißt es: Sofern ein Softwarehersteller oder Importeur einen Datenträger an einen Händler oder Endkunden verkauft, erschöpft sich das Recht das Herstellers oder Importeurs darüber zu bestimmen, an wen und zu welchen Preisen der Datenträger in Zukunft verkauft werden darf. Genau aus dem Grund ist der Handel mit gebrauchter Software im Prinzip zulässig, wenn der Datenträger mit übereignet wird. Die Erschöpfungswirkung soll aber nur eintreten, wenn ein Werkstück übereignet wird. Wird die Software Online geliefert, kann nach herrschender Ansicht und der vermutlichen Ansicht der Gerichte keine Erschöpfungswirkung eintreten.
Natürlich kann man einwenden, daß das Urhebergesetz noch nichts von den Möglichkeiten des Internets wissen konnte und sich deshalb die Frage einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes für die Fälle aufdrängt, in denen die Software Online an den Erstkäufer geliefert wurde. In der Literatur wird diese Ansicht auch mit Vehemenz vertreten.[1]
Das Problem einer analogen Anwendung besteht in der juristischen Methodik. Gesetze werden in Deutschland von dem Gesetzgeber – also den Parlamenten gemacht. Hierin liegt eine Ausprägung des Demokratieprinzips. Gerichte wenden Gesetze an;, der Inhalt der Gesetze ist durch den Akt des Parlamentes demokratisch legitimiert. Eine Kompetenz der Gerichte zur Rechtssetzung anstelle des Parlaments – also eine Legitimation aus der Sache heraus – besteht nur dann, wenn eine planwidrige Regelungslücke besteht. Und davon kann angesichts dessen, daß der deutsche Gesetzgeber in Kenntnis des Problemstandes beschlossen hat[2], sich des Handels mit gebrauchter Software erst mit dem Dritten Korb der Änderung des Urheberrechts anzunehmen, keine Rede sein. Es besteht schlicht keine Lücke und mithin auch keine Kompetenz zur Rechtssetzung im Wege der Analogie.
Deshalb bleibt es dabei: Eine Erschöpfung kommt nur dann in Betracht, wenn der Ersterwerber der Software die Nutzung der Software endgültig aufgibt und alle Werkstücke an der Software dem Zweiterwerber übergibt. Eine Erschöpfung kommt nicht in Betracht, wenn die Software dem Ersterwerber online geliefert wurde. Dementsprechend gering sind die rechtlichen Möglichkeiten für den Handel mit gebrauchter Software.
