Das Kommissionsgeschäft ist in den §§ 383 ff. HGB geregelt. Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen, des Kommittenten, in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

Zu trennen ist dabei vom Kommissionsverhältnis (Innenverhältnis – Kommissionär/Kommittent) und dem Ausführungsgeschäft (Außenverhältnis – Kommissionär/Dritter).

Vertragspartner des Dritten ist der Kommissionär, da die Erklärungen des Kommissionärs nicht nach § 164 Abs. 1 BGB unmittelbar gegen den Kommittenten wirken (mittelbare Stellvertretung). Anders wäre es, wenn der Verkauf durch einen eingeschalteten Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) erfolgt. Hier wird der Verkäufer selbst der Verpflichtete. Unterschieden wird ferner zwischen den Formen der Einkaufs- und Verkaufskommission.

1. Merkmale des Kommissionsgeschäfts

Das Kommissionsgeschäft wird zwischen dem Kommissionär und dem Kommittenten geschlossen. Der Kommissionär kann, muss aber nicht Kaufmann sein, vgl. § 383 Abs. 2 HGB.

Das Kommissionsgeschäft ist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB, der sich entweder als Werk- oder Dienstvertrag gestaltet. Von Bedeutung ist diese Unterscheidung bei der Kündigung, der Vergütung und der Verjährung.

Die Hauptpflichten sind

· Verpflichtung des Kommissionärs zum Abschluss von Kaufverträgen bzw. anderen Geschäften im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten
· Verpflichtung des Kommittenten zur Zahlung der Provision

Weist das Kommissionsverhältnis Auslandsbezug auf, richtet sich die Rechtswahl nach dem Willen der Parteien. Ist eine entsprechende Abrede nicht getroffen worden, so ist im Zweifel des Recht des Niederlassungsorts des Kommissionärs anzuwenden.
2. Rechte und Pflichten der Vertragsparteien
2.1. Pflichten des Kommissionärs
a. Weisungsrecht des Kommittenten

Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft im Interesse des Kommittenten wahrzunehmen. Dabei unterliegt er gemäß § 384 Abs. 1 HGB den Weisungen des Kommittenten.

Ein Abweichen von diesen Weisungen stellt kein vertragswidriges Verhalten dar, wenn der Kommissionär annehmen darf, die Abweichung werde gebilligt. Dies muss der Kommissionär im Vorfeld aber anzeigen.

Ausnahmsweise ist dies gestattet, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist (§§ 385 Abs. 2 HGB, 665 BGB) oder es sich um ein Eilfall handelt.

Verstößt der Kommissionär gegen eine verbindliche Weisung des Kommittenten, kann der Kommittent das Ausführungsgeschäft zurückweisen oder Schadensersatz wegen Schlechterfüllung verlangen (vgl. § 385 Abs. 1 HGB).

Zu beachten ist aber, dass der Anspruch auf vertrags- und weisungsgerechte Ausführung des Kommissionsvertrages weiter besteht. Dies bedeutet, dass der Kommissionär darf und muss weiter vertragsgemäß erfüllen.
b. Preisgrenzen

Vereinbarte Preisgrenzen sind für den Kommissionär verbindlich (§ 386 HGB). Wird von diesen Preisgrenzen zugunsten des Kommittenten abgewichen, kommen sie diesem zugute (vgl. § 387 HGB).

Dies kann aber über eine Provisionsregelung zugunsten des Kommissionärs abgeändert werden.

Erfolgt eine Abweichung zuungunsten des Kommittenten und wird dies vom Kommissionär angezeigt, so muss der Kommittent dies unverzüglich zurückweisen. Wird diese Rügelast nicht erfüllt, so wird die Genehmigung des Geschäfts angenommen.
c. Beratungs- und Aufklärungspflichten

Sie sind im Rahmen des Interessenwahrungsverhältnisses zu gewähren.

Eine umfassende vorvertragliche Beratungspflicht ist nicht zwingend gegeben. Wird jedoch der Auftrag übernommen, wird auch für unrichtige vorvertragliche Auskünfte gehaftet.
d. Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs

Zu diesen Pflichten gehört, dass der Kommissionär ein möglichst vorteilhaftes Geschäft für den Kommittenten mit einem zuverlässigen Dritten abzuschließen hat. Ist dies nicht der Fall, haftet der Kommissionär aus pFV wegen eigenen Verschuldens (§ 276 BGB).

Ferner treffen ihn Pflichten, das Kommissionsgut auf mangelfreien Zustand zu überprüfen und die Rechte des Kommittenten gegen Transport- und Lagerunternehmer zu wahren (§ 388 HGB).

Eine eigene Haftung trifft den Kommissionär für die Beschädigung des Gutes, wenn er es im Rahmen der Kommission verwahrt. Es besteht jedoch die Möglichkeit der Exkulpation.

Das Ausführungsgeschäft muss der Kommissionär unverzüglich anzeigen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

Wird das Kommissionsgeschäft nicht abgeschlossen, ist der Kommissionär verpflichtet, die Dinge herauszugeben, die er zur Ausführung des Auftrags erhalten hat.
2.2 Haftungsfragen

Der Kommissionär haftet dem Kommittenten grundsätzlich nur für die Erfüllung der Kommissionärspflichten, nicht für die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts.

Der Kommissionär schuldet dem Kommittenten nur die pflichtgemäße Erfüllung des Kommissionsauftrags. Der Dritte schuldet dem Kommissionär Erfüllung des Ausführungsgeschäfts.

Eine Haftung des Kommissionärs für die Erfüllung des Drittvertrages kommt in Betracht bei

· Delkrederehaftung nach § 394 HGB
· Nichtbenennung des Dritten bei Anzeige des Geschäfts gegenüber dem Kommittenten, § 384 Abs. 3 HGB
· unbefugtem Verkauf auf Kredit, § 393 Abs. 3 HGB

2.3 Rechte des Kommissionärs

a. Anspruch auf Provision

Der Kommissionär hat Anspruch auf eine Provision, § 396 HGB. Vorraussetzung ist, dass das Geschäft „ausgeführt“ wurde. Grundsätzlich ist auch erforderlich, dass der Dritte den Vertrag erfüllt hat. Unterbleibt das Ausführungsgeschäft aus Gründen, die in der Person des Kommittenten liegen oder ist eine Provisionszahlung trotz Nichtausführung ortsüblich, wird eine Provisionszahlung geschuldet, § 396 Abs. 1 S. 2 HGB. Vertragsanfechtung, Rücktrittsgrund bei Vertragsschluss können den Provisionsanspruch zu Fall bringen.

b. Aufwendungsersatz

Die Aufwendungen kann der Kommissionär über §§ 675, 670 BGB, 396 Abs. 2 HGB ersetzt verlangen, die auch die Kosten der Benutzung von Lagerräume und der Beförderungsmittel umfasst.

c. Sicherungsrechte

An den in seinem Besitz befindlichen fremden Kommissionsgut steht dem Kommissionär ein gesetzliches Pfandrecht zu, § 397 HGB.

An eigenem Kommissionsgut steht dem Kommissionär nach § 398 HGB ein pfandrechtsähnliches Befriedigungsrecht zu.

Ferner hat der Kommissionär ein pfandrechtsähnliches Befriedigungsrecht an eigenen Forderungen gemäß § 399 HGB.