Die Aufrechnung gem. § 387 BGB ist ein Erfüllungsurrogat. Grundsätzlich müssen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung die Voraussetzung : Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit und Fälligkeit vorliegen. Nur der Schuldner kann mit der Hauptforderung gegen den Gläubiger aufrechnen.

Unter dem Begriff der Gleichartigkeit versteht das Gesetz die Gleichartigkeit des Gegenstandes, auf den sich die Forderung bezieht. Da meistens Ansprüche auf Erfüllung einer Geldforderung aufgerechnet werden, bestehen hier in der Praxis wenig Schwierigkeiten. Zu bedenken ist aber, dass Ansprüche, die in verschiedenen Währungen bestehen, nicht miteinander aufgerechnet werden können.

Die Aufrechnung ist nur dann möglich, wenn die Gegenforderung mit der der Schuldner aufrechnet, wirksam und fällig ist. Alle Einwendungen hindern die Aufrechnung. Eine Ausnahme bezüglich der Fälligkeit besteht besteht nach § 215 BGB dann, wenn sich die Forderungen zu einem Zeitpunkt in der Vergangenheit unverjährt gegenüber standen. Man kann also gegenüber unverjährten Forderungen mit verjährten Forderungen aufrechnen, sofern sich diese zu einem Zeitpunkt wirksam gegenüberstanden.

Der Ausschluss der Aufrechnung kann sich aus dem Gesetz (§§ 390 – 95) oder aus Vertrag ergeben.

Vertragliche Ausschlüsse ergeben sich insbesondere im kaufmännischen Verkehr. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Eine Forderung ist dann rechtskräftig festgestellt, wenn über sie eine der materiellen rechtskraftfähig gerichtlichen Entscheidung vorliegt. Das bedeutet, die Entscheidung muss tituliert oder titulierbar sein. Unbestritten sind Forderungen immer dann, wenn der AGB-Verwender keine Einwendungen geltend machen kann oder wenn er unhaltbare oder unbegründete Gegenforderungen geltend macht. Über den Wortlaut des § 309 Nr. 3 BGB hinaus wird in der Literatur teilweise vertreten, dass ein Aufrechnungsverbot auch dann besteht, wenn eine Forderung entscheidungsreif sei. Hierbei wird aber der Streit letztlich nur verlagert, da dann unter den beteiligten Juristen darüber gestritten wird, wann eine Forderung entscheidungsreif ist und wann sie vernünftigerweise nicht mehr bestritten werden kann. In solchen Fällen würde eine Aufrechnung bzw. deren Verbot von zahlreichen Imponderabilien abhängig sein, die letztlich zum Zeitpunkt der Vertragseingehung nicht klar wären. Der BGH hat konsequent das Verbot der Aufrechnung auf rechtskräftig festgestellte und unbestrittene Forderungen beschränkt.

Folgende Fragestellungen treten immer wieder auf:

Die Aufrechnung im Konzern: Abseits des Tatbestandes von § 387 BGB, nachdem ja die Gegenseitigkeit der Forderung vorliegen muss, sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vieler Konzerne vor, dass dem einem Unternehmen des Konzerns auch dann Aufrechnungsbefugnisse zustehen sollen, wenn einem mit diesem nach § 15 AktG verbundenen Unternehmen eine Gegenforderung zustehen soll. Solche Klauseln sind unwirksam. Sie verstoßen erstens gegen § 307 Abs. 2, denn § 387 sieht die Gegenseitigkeit der Forderung vor. Zum anderen ist auch zu erwägen, ob die Klausel nicht schon gegen § 94 InsO verstößt.

Vorauszahlungsklauseln im  Warenwirtschaftsverkehr: Im Warenwirtschaftsverkehr sind häufig Klauseln anzutreffen, die auf eine Vorauszahlung oder eine Vorfälligkeit der Leistung gerichtet sind.  Einfacher Fall als Beispiel: Der Verkäufer liefert mangelhafte Ware. Frage: Muß der Käufer auch dann bei Anlieferung den vollen Kaufpreis zahlen, oder hat er Möglichkeiten der Aufrechnung mit vielleicht vorhandenen Schadensersatzansprüchen aus der Lieferung mangelhafter Waren?

So bewirken Kassa-Klauseln  in Dokumenten im kaufmännischen Verkehr faktisch den Ausschluss eines Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechts. Der Körper hat bei Annahme der ihm angedienten Dokumente  – soweit die inhaltlich wirksam und ordnungsgemäß sind –  Zahlung ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Ware im Voraus zu zahlen. Ein Aufrechnungsrecht mit einem möglichen Schadensersatzanspruch wird durch diese Klauseln ausgeschlossen. Der Käufer darf die Ware nicht untersuchen; Mängelrechte kann er nur nachträglich gelten machen. Und genau dies verstößt natürlich eigentlich mit dem Wortlaut des § 309 Nr. 3 BGB. Es ist aber mittlerweile anerkannt, dass der Kunde, der eine solche dokumentäre Kassa-Klausel akzeptiert, kraft Handelsbrauch (§ 346 HGB) an deren Geltung gebunden ist und das Aufrechnungsrecht insofern eben nicht geltend machen darf. Der § 309 Nr. 3 BGB wird hier durch den § 346 HGB verdrängt.

Bei einfachen Kassa-Klauseln “Bar ohne Abzug” ist der Käufer berechtigt, die Ware vor Zahlung des Preises zu untersuchen. Die Klausel ist mithin nicht zu beanstanden. Die Klausel “Netto-Kasse” bedeutet, dass der Käufer die Ware ohne Ware Abzug von Skonto zu bezahlen hat. Auch hier bleibt es dem Käufer unbenommen, die Ware nach § 377  HGB zu untersuchen. Auch gegen diese Klausel bestehen keine Einwände. Auch die Klausel “Lieferung gegen Nachnahme” beinhaltet ein Aufrechnungsverbot, da sie eine Vorleistungspflicht des Käufers beinhaltet. Nach dem Vorgesagten ist ein Verstoß gegen § 309 Nr. 3 zweifelhaft. Die Klausel wird im Verbraucherverkehr keinen Bestand haben können; im kaufmännischen Verkehr ist ihre Anwendbarkeit zweifelhaft.

Sonstige Gründe, die die Unwirksamkeit der Aufrechnung bedingen

Aufrechnungen mit Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen sind unzulässig. Mit solchen Forderungen kann aufgerechnet werden. Das Aufrechnungsverbot greift ferner nicht im Falle einer Insolvenz.