Der BGH hat namentlich in der Entscheidung vom 22.04.2010  – dynamische Dokumentengenerierung –  erkannt, indem er erkannte, dass ein Verfahren, welches unmittelbar auf das Zusammenwirken der Elemente eines Datenverarbeitungssystems gerichtet sei, stets technischer Natur sei, ohne dass es darauf ankäme, ob es in der Ausgestaltung, in der es zum Patent angemeldet wird, durch technische Anweisungen geprägt ist.

Damit stellt der BGH lediglich klar, dass der Einsatz einer Software ausreichend ist, um das Merkmal der Technizität zu bejahen. Darin unterscheidet sich die Haltung des BGH zur Haltung des EPA (europäischem Patentamt). Aber für sich genommen bedeutet dies keine Änderung der Rechtssprechung, die sich auf die Frage der Patentierbarkeit von Software große Auswirkungen hat.

Der BGH pflegt ein zweistufiges Konzept. Selbst dann, wenn die Technizität des Verfahrens bejaht wird, prüft der BGH im Anschluß die Regelungen der §§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 des Patentgesetzes. Über die Technizität des Verfahrens hinaus muss die Erfindung verfahrensbestimmende Anweisungen enthalten, die die Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln zum Gegenstand haben. Es muß ein erfinderischer Schritt vorliegen, ein Beitrag zu technischen Lehre.

Im konkreten Fall wurde dieses Merkmal vom BGH zwar bejaht.   Der BGH hat damit allerdings nicht der Patentierbarkeit von Software Tür und Tor geöffnet. Die Schwierigkeit besteht jetzt darin, die notwendige Erfindungshöhe anhand des aktuellen Standes der Technik zu erreichen. Das ist nicht einfach. Denn es gibt kaum Software, die einen technischen Beitrag zum Stand der Technik und Lehre leistet. Eine gute Idee zu haben, reicht eben nicht aus. Es muss ein konkretes technisches Problem mit technischen Mitteln gelöst werden oder zumindest einen technischen Effekt bewirken. Und genau dies nach der aktuellen Rechtslage nur sehr selten der der Fall sein.