Wie wichtig es ist, bei der Formulierung und ständigen Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Sorgfalt walten zu lassen und sich der Hilfe eines Anwalts zu bedienen, hat der BGH neuerlich herausgestellt (Urteile vom 22. November 2012 – VII ZR 222/12 – und vom 07. März 2013 – VII ZR 162/12).

In den genannten Entscheidungen hatte sich der Senat mit der Frage zu beschäftigen, ob und wie sich eine als unwirksam erkannte Bestimmung der AGB nachträglich retten lässt. Dass die Richter hierfür hohe Hürden aufstellten, kann angesichts der grundsätzlichen gesetzgeberischen Wertungen des AGB-Rechts einerseits und der regelmäßig ausgesprochen verbraucherfreundlichen Rechtsprechung des BGH andererseits nicht überraschen.

Danach kann eine unwirksame Klausel – in den konkreten Fällen ging es einmal um eine unzulässige Vorleistungspflicht des Kunden für den Empfang von Werkleistungen, zum anderen um einen unzulässigen pauschalen Schadensersatz im Rahmen einer „bring-or-pay“-Klausel – nicht ohne Weiteres durch eine nachträgliche kundenfreundlichere Abrede ersetzt werden mit der Folge, dass die neue Vereinbarung nicht mehr an den §§ 305 ff. BGB zu messen wäre.

Voraussetzung dafür, dass eine Klausel ihren AGB-Charakter verliert, ist nach dem Urteil des BGH vielmehr, dass die neue Klausel sich wie eine von vornherein zwischen den Vertragsparteien getroffene Individualvereinbarung ausnimmt. Dafür muss der Unternehmer die unwirksame Klausel komplett zur Disposition stellen und seinem Kunden ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit einräumen. Nachträglich müssen also wirkliche Vertragsverhandlungen „auf Augenhöhe“ bezüglich des Inhalts der unwirksamen Klausel stattfinden. Bloße Abschwächungen der AGB durch den Unternehmer genügen ausdrücklich nicht und sind deshalb gleichfalls unwirksam.

Für die Praxis heißt dies, dass bei der Erstellung von AGB juristischer Rat unerlässlich ist, sollen die Klauseln ihren Zweck im Geschäftsverkehr auch tatsächlich erfüllen. Angesichts der sich ständig weiter ausdifferenzierenden Rechtsprechung des BGH und der Obergerichte zum AGB-Recht ist es ebenfalls von großer Bedeutung, die eigenen AGB in regelmäßigen Abständen auf ihre Kongruenz mit den neuesten Rechtsentwicklungen hin überprüfen zu lassen.