Für Software-Unternehmen ist es ein Horror-Szenario, das nicht nur Kosten verursacht, sondern schlimmstenfalls auch einen Know-how-Abfluss in Richtung der Konkurrenz verursacht: Im Rahmen eines Software-Projektes treten nach Abnahme durch den Kunden Probleme auf, es kommt zum Streit darüber, ob ein Gewährleistungsfall vorliegt oder nicht, und der Kunde beauftragt schließlich einen Wettbewerber mit der Beseitigung der Mängel. Dieses Recht gesteht § 637 BGB dem Werkbesteller zu, wenn sich der Unternehmer weigert, eine Mängelbeseitigung durchzuführen. Das OLG Köln hat nun nochmals die Voraussetzungen bekräftigt, unter denen der Besteller diese Karte ziehen darf (Beschluss vom 18.09.2013 – 11 U 79/13).

Erste Voraussetzung ist natürlich, dass ein Mangel des Werkes vorliegt, also ein Fehler in der Software schon bei Abnahme (!) vorlag. Dieser Beweis obliegt dem Kunden, der ja mit der Abnahme eigentlich erklärt hat, alles sei in Ordnung. Hier zeigt sich, dass und wie wichtig es ist, im Rahmen der Abnahme intensive Testverfahren vertraglich zu vereinbaren und dann auch durchzuführen. Im Übrigen ist vertragsseitig dringend eine Klarstellung dahingehend zu empfehlen, dass die erstellte Software ausschließlich für eine ganz bestimmte Systemumgebung erstellt wurde, welche in der Leistungsbeschreibung exakt – also unter eindeutiger Bezeichnungen sämtlicher Versionsstände der jeweiligen Umsysteme – zu bezeichnen ist. Der Vorteil für den Anbieter: Durch regelmäßig automatisch durchgeführte Software-Updates z.B. in den Betriebssystemen wird es für den Kunden deutlich schwieriger nachzuweisen, dass ein bestimmter Fehler eben auch so aufgetreten wäre, wäre die Systemumgebung unverändert geblieben.

Zweite Voraussetzung ist, dass das Software-Unternehmen trotz Vorliegen eines Mangels dessen Beseitigung verweigert, obwohl für die erstellte Software noch die Gewährleistungspflicht besteht. Diese läuft nach den Buchstaben des Gesetzes für zwei Jahre ab der Abnahme, lässt sich in AGB aber auf zwölf Monate ab diesem Zeitpunkt verkürzen. Der Kunde müsste mit der Meldung des Mangels also innerhalb dieser Frist auf den Software-Anbieter zugegangen sein. Dabei sind an die Substantiierung des Mangels keine allzu großen Anforderungen zu stellen. Dem Kunden ist es nicht zuzumuten, technisch versiert Auskunft darüber zu geben, worin genau der Mangel besteht, wo also der Fehler im Code liegt. Es genügt, wenn er darlegt, dass und welche Fehler die Software liefert. Die weiteren gesetzlichen Gewährleistungsrechte des Kunden greifen nur ein, wenn er dem Unternehmer – erforderlichenfalls unter Fristsetzung – die Möglichkeit eingeräumt hat, das Werk selbstständig nachzubessern. Auf vertraglicher Seite empfiehlt es sich aus Sicht des Software-Unternehmens diese Pflicht zur Nacherfüllung möglichst vage zu gestalten. „Angemessen“ ist hier das Zauberwort, und zwar sowohl hinsichtlich der Anzahl der zuzugestehenden Nachbesserungsversuche als auch hinsichtlich der hierfür zu gewährenden Zeit. Ebenfalls empfehlenswert sind Vertragsklauseln, nach denen sich das Software-Unternehmen verpflichtet, einen Fehler zwar zu beseitigen, dies aber ggf. dann in Rechnung stellen kann, wenn sich herausstellt, dass gar kein Mangel vorlag, die Arbeiten also gar nicht kostenfrei im Rahmen der Gewährleistung zu erbringen waren. Besteht ein Softwarepflegevertrag sind solche Regelungen darin zu verankern.

Verweigert das Software-Unternehmen gleich aus welchen Gründen die Nacherfüllung, kann der Kunde die übrigen Mängelgewährleistungsrechte in Anspruch nehmen, darunter das Recht zur Selbstvornahme, § 637 BGB. Anders natürlich, wenn dieses Recht – aus Sicht des Software-Unternehmens sehr attraktiv – vertraglich ausgeschlossen wurde. Das Recht zur Selbstvornahme berechtigt den Kunden, zur Mängelbeseitigung auch einen Dritten einzuschalten, im Zweifel also einen direkten Konkurrenten. Dieser darf, soweit zur Mängelbeseitigung erforderlich, auch Einblick in den Quellcode des Programms nehmen, § 69d UrhG.

Die Kosten für die Selbstvornahme hat der Werkunternehmer zu tragen und ggf. sogar einen Vorschuss zu zahlen, allerdings nur, wenn und soweit sich der Kunde an bestimmte, nun vom OLG Köln noch einmal bestätigte Vorgaben hält. Der Kunde muss nämlich dasjenige Angebot auswählen, das „ein vernünftig denkender Besteller nach sachkundiger Beratung“ wählen würde. Hiermit sollen Luxusreparaturen ausgeschlossen werden. Formuliert man diese Vorgabe bereits in den Vertrag oder die AGB hinein, mag dies einem Kunden, der über wenig eigene Sachkunde verfügt, noch einmal eine Warnung sein, nicht allzu leichtfertig ein Konkurrenzunternehmen zu beauftragen. Andererseits ist aber zu bedenken, dass der Kunde Anspruch auf eine Mängelbeseitigung hat, die das Werk wirklich mangelfrei macht. Ein bloßer Workaround wird hierzu regelmäßig nicht genügen.

Es bestehen also eine Reihe vertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten, um das für die Software-Unternehmen ausgesprochen missliche Recht auf Selbstvornahme zumindest zu erschweren, wenn nicht gar auszuschließen.