Um nach einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die Wiederholungsgefahr für einen neuerlichen gleichartigen Verstoß entfallen zu lassen, muss der Abgemahnte eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgeben. Das bedeutet, er muss dem Abmahnenden zusagen, bei nochmaliger Zuwiderhandlung diesem eine Vertragsstrafe zu bezahlen. Will der Abgemahnte das Risiko durch eine Obergrenze deckeln, sind besondere Voraussetzungen zu beachten, wie das OLG Hamburg entschied (OLG Hamburg, Beschluss vom 22.12.2014 – 3 W 123/14).

Häufig ist es so, dass einer Abmahnung ein Muster für eine solche strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bereits beigefügt ist. Aus Sicht des Abmahnenden kann es dabei sinnvoll sein, eine fixe Vertragsstrafe festzuschreiben.

Zu einem solchen Vertragsstrafeversprechen ist der Abgemahnte indes nicht verpflichtet. Er kann auch lediglich Zahlung einer im Einzelfall angemessenen Vertragsstrafe zusagen und hierfür eine Klausel nach dem sog. neuen Hamburger Brauch verwenden. Für ihn bietet das den Vorteil, dass es nun am Gläubiger ist, für einen Verstoß jeweils eine angemessene Vertragsstrafe zu berechnen. Insbesondere bei leichteren Verstößen dürfte diese deutlich unter dem Betrag liegen, der in einem Vertragsmuster mit fixem Vertragsstrafeversprechen enthalten ist.

Der Abgemahnte kann die Erklärung auch noch mit einer Obergrenze, also einem Maximalbetrag für die Vertragsstrafe kombinieren. Für den Unterlassungsgläubiger ist das dann eine noch unangenehmere Situation. Ob er auch eine solche Klausel akzeptieren muss, oder ob hierfurch die Wiederholungsgefahr eben nicht in ausreichender Art und Weise beseitigt wird, hatte das OLG Hamburg zu entscheiden.

Die Richter stellten dabei unter Rückgriff auf eine über 30 Jahre alte und deshalb in Vergessenheit geratene BGH-Rechtsprechung heraus, dass eine solche, vom Abgemahnten fixierte Obergrenze das Doppelte dessen betragen müsse, was bei einem schweren Erstverstoß als gerade noch angemessen anzusehen wäre. Letztlich will das Gericht also nunmehr doch den Abgemahnten mit der Rechenaufgabe belasten und ihm das Risiko auferlegen, den Betrag zu niedrig anzusetzen.

Die Entscheidung ist gerecht: Denn wenn auch der neue Hamburger Brauch grundsätzlich mit einer Obergrenze kombiniert werden kann, so darf dies doch nicht dazu führen, dass der Unterlassungsgläubiger über Gebühr benachteiligt wird. Schließlich geht es in diesen Fällen darum, dass der Abgemahnte tatsächlich einen Rechtsverstoß begangen hat und ihm nun im Wege der Abmahnung die Möglichkeit eröffnet wird, ein kostspieliges Gerichtsverfahren zu vermeiden. In dieser Situation wäre es unbillig, den Unterlassungsgläubiger zu zwingen, praktisch jede Erklärung des Abgemahnten zu akzeptieren.

Wer eine Abmahnung erhält, sollte ungeachtet dessen schon deswegen dringend anwaltlichen Rat einholen, weil sich die Berechtigung einer Abmahnung häufig erst nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage beurteilen lässt. Vorschnell sollte deswegen niemals eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben werden.