Telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern ist ohne deren vorherige Einwilligung unzulässig. Das galt schon immer – die Sanktionen bei Verstößen gegen dieses Verbot sogenannter Cold Calls wurden zuletzt aber noch einmal verschärft. Das OVG Berlin-Brandenburg hatte sich nun aus datenschutzrechtlicher Sicht mit der Möglichkeit der telefonischen Einholung einer Einwilligung in künftige Werbemaßnahmen zu beschäftigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31.07.2015 – 12 N 71.14).

Darum ging’s: Ein Unternehmen hatte eine Service-Callcenter damit beauftragt, bei den Abonnenten regelmäßig telefonische Zufriedenheitsumfragen zu machen. Hierfür war dem Callcenter ein detaillierter Gesprächsleitfaden an die Hand gegeben worden. Zum Abschluss des Gesprächs sah dieser die Nachfrage vor, ob der jeweilige Mitarbeiter des Callcenters oder aber ein „anderer netter Kollege“ sich bei de Angerufenen nochmals telefonisch melden dürfe, sobald man „wieder ein schönes Medienangebot für Sie“ habe. Die Angerufenen hatten bereits bei Vertragsschluss die Möglichkeit gehabt, in die telefonische Werbung einzuwilligen, diese Einwilligung allerdings nicht erteilt.

Wegen dieser Praxis erließ der Berliner Landesdatenschutzbeauftragte eine Untersagungsverfügung. Die Verknüpfung eines Serviceanrufs zum Zwecke der Feststellung der Kundenzufriedenheit mit dem Versuch der Einholung einer Werbeeinwilligung sei unzulässig. Insbesondere bestehe keine gesetzliche Grundlage für die Nutzung der Telefonnummern der Abonnenten zu diesem Zweck.

Hiergegen klagte das Unternehmen vor den Berliner Verwaltungsgerichten und unterlag in beiden Instanzen. Die Richter teilten die Auffassung der Datenschutzaufsicht:

Dass der Anruf zu Servicezwecken gerechtfertigt sei, rechtfertige es nicht bei Gelegenheit der zulässigen Zweckverfolgung weitere Zwecke in das Gespräch zu integrieren. Jede Datennutzung müsse für sich genommen zulässig sein. Anderenfalls liefe die gesetzliche Vorgabe leer, dass Datennutzungen stets nur bei Vorliegen einer Einwilligung oder aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zulässig seien.

Das Gericht stellt heraus, dass bereits der Versuch der Einholung einer Einwilligung in künftige telefonische Werbung als „Werbung“ im Sinne des Gesetzes anzusehen sei. Dieser umfasse auch vorbereitende Maßnahmen zur Verwirklichung der eigentlichen Werbung. Werbung in diesem Sinne sei jede auf die Absatzförderung gerichtete Maßnahme. Hierzu gehöre auch die Einholung der Einwilligung in künftige Werbeanrufe.

Ohne vorherige Einwilligung des Angerufenen dürfen zum Zwecke der Werbung lediglich ganz bestimmte, in § 28 Abs. 3 BDSG abschließend aufgezählte Daten verwendet werden. Die Telefonnummer – und auch die E-Mail-Adresse – zählen gerade nicht zu diesen sogenannten Listendaten.  Diese sind beschränkt auf Name und Postanschrift sowie Daten, die den Betroffenen als Angehörigen einer bestimmten Gruppe ausweisen, also z.B. Branchen- oder Berufszugehörigkeit oder der Geburtsjahrgang. Zwar dürfen Unternehmen zu diesen Daten weitere Informationen über den Betroffenen hinzuspeichern. Jedoch sind Cold Calls oder auch unverlangte E-Mail-Werbung unabhängig davon jedenfalls deswegen unzulässig, weil § 7 Abs. 3 UWG die Nutzung dieser Kanäle unter einen Einwilligungsvorbehalt stellt. Die wettbewerbsrechtliche Vorschrift kann – über den Umweg des allgemeinen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs – auch von den Betroffenen selbst abgemahnt werden.