Ob eine vertragliche Regelung als AGB oder Individualvereinbarung anzusehen ist, kann von immenser Bedeutung sein. Denn AGB unterliegen einer scharfen Inhaltskontrolle – vieles, insbesondere Regelungen zur Haftungsbegrenzung sind als AGB kaum durchsetzbar. Umso wichtiger ist es, die Anforderungen der Rechtsprechung an ein „Ausverhandeln“ von individuellen Vereinbarungen zu kennen. Denn die sind sehr hoch, wie ein neues Urteil des BGH erkennen lässt (BGH, Urteil vom 20.01.2016 – VIII ZR 26/15).

Im konkreten Fall stritten zwei Unternehmen aus der Pharmabranche über eine Vertragsstrafenklausel. Die Überlegungen des BGH zur Frage, wann eine Vertragsklausel als AGB und wann als individuelle Vereinbarung anzusehen ist, sind aber verallgemeinerungsfähig. Entscheidend, so der BGH, ist, ob eine Klausel im Sinne des Gesetzes „gestellt“ oder ob sie im Einzelnen „ausverhandelt“ wurde.

Wie sich der BGH die Abgrenzung vorstellt, formuliert er in einem Leitsatz, den er dem Urteil voranstellt:

„Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird.“

Dieser erste Satz beinhaltet zweierlei:

  1. Der BGH bestätigt, dass für das „Ausverhandeln“ einer Klausel derjenige beweispflichtet ist, der den ersten Klauselvorschlag formuliert hatte. Denn der BGH formuliert den Satz negativ, will also prima facie davon ausgehen, dass eine vorformulierte Klausel nicht ausverhandelt wird.
  2. Gleichzeitig ist es für ein „Ausverhandeln“ aber nicht notwendig, dass der andere Teil tatsächlich Änderungen an einer vorformulierten Klausel vornimmt. Entscheidend ist, dass sich der andere Teil freiwillig auf die vorformulierte Klausel eingelassen hat.

Danach geht es weiter mit dem Leitsatz, in dem der BGH nun erläutert, wie eine solche freiwillige Entscheidung zustande kommen kann:

„Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insb. Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (…).“

Was bedeutet das? Nun, der BGH verlangt letztlich, dass der Verwender seine Klausel hinsichtlich der Formulierung wie auch hinsichtlich des Inhalts tatsächlich zur Disposition stellt. Er muss also wirklich verhandlungsbereit sein. Wie gesagt: Es muss nicht zwingend etwas geändert werden, aber die Möglichkeit muss dem anderen Teil eben grundsätzlich offen stehen.

Wie es nicht geht, sagt der BGH im letzten Teil seines Leitsatzes:

„Danach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.“

Im konkreten Fall hatte es der Verwender – bzw. dessen Vertreter – es auf diese Weise versucht und die vorformulierten Klauseln mit der Bitte übersandt, den Vertrag entweder unterzeichnet zurückzusenden oder aber „Anmerkungen und Änderungswünsche“ zu übermitteln.

Dies greift tatsächlich zu kurz, was wir in unserer täglichen Beratung unseren Mandanten auch stets zu vermitteln versuchen. Ein bloßes Schweigen der Vertragsgegenseite auf eine solche Einladung lässt sich nicht so einfach umdeuten in eine Erklärung, dass man an den Klauselvorschlägen nichts auszusetzen habe. Denn vielleicht hat die Vertragsgegenseite auch lediglich gemeint, es wäre vollkommen aussichtslos tatsächlich in Verhandlungen einzusteigen. Vielleicht hat sie auch die Unwirksamkeit einer Regelung als AGB erkannt und schweigt gerade deswegen zu diesem Punkt.

Eine Einladung zu Vertragsverhandlungen sollte deshalb nicht bereits mit der Möglichkeit verknüpft werden, den Vertrag in der Ursprungsversion zu unterzeichnen. Die Vertragsgegenseite sollte eine echte Erklärung abgeben müssen, mit der sie ihr Einverständnis mit den Regelungen ohne inhaltliche Verhandlung zum Ausdruck bringt. Erst wenn diese Erklärung vorliegt, würde im Beispiel die unterschriftsreife Vertragsversion ausgefertigt und auf den Weg gebracht. Geht es um neuralgische Punkte wie Haftungsklauseln ist es sogar empfehlenswert, dem Vertragspartner eine Erklärung genau zu diesem Punkt explizit abzuverlangen.